行政國家下的權力分立——立足於美國法的初步觀察
　　1994年，美國西北大學法學院加里•羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發表了題為《行政國家的興起與興起》[1]的論文，文章的開場白就是“新政後的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認實際上就是一場不流血的憲法革命。”[2]但無論“行政國家”（administrative state）現象背後是否附著了“血染的風采”，無論對“行政國家”給予或褒或貶的評價，我們無法回避的一個事實就在於，自羅斯福新政以後，面對著日趨複雜的經濟和社會問題，美國政府擔負了越來越多的公共職責，這一切都要求對權力分立理論以及權力分立結構作更為務實的能動的理解，並建構相應的制度設計。而本文就試圖以此為出發點，對行政國家下的權力分立理論和制度實踐予以評述。
　　
一、美國憲法權力分立理論的形成
　　自美國建國革命時期，權力分立就成為了美國憲法中的最為重要的核心概念之一。美國憲法上的權力分立學說（Doctrine of Separation of Powers）源自洛克、孟德斯鳩等歐陸思想家的啟迪，也源於美國制憲者（Framers）的精妙設計。本文將首先追溯美國權力分立的理論啟承與學說脈絡，以作為後繼討論的基礎。
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三　　從以上盧曼對法律的功能界定，對法律與社會進化的分析以及對後現代社會及“自我塑成的法”的描述，我們不難看出，盧曼的法律與社會理論既帶有法律實證主義的色彩，又具有社會學傾向。就法律的功能定義言，盧曼的所謂的“一般化的規範行為預期”既對立於“主權國家的強制命令”，又對立於“衝突解決方式”；如果說將法律定義為“社會系統的結構”還只具有社會學意義，那麼，從進化的視角挖掘法律與社會的內在聯繫，並進而將實證法引入社會學，則明顯表現出法律與社會學的調合；再到後來的將自我塑成的法描述為“交流的自我再生產系統”、“在規範上封閉的、在認知上開放的系統”，盧曼進一步實現了對法律純粹理論與社會學之間裂縫的超越。如果這些算得上是盧曼理論在法律思想上的意義的話，那麼，置之于後現代語境下，盧曼的法律與社會理論的意義還表現在法社會學的“範式轉換”上。[1]　　在《法律的社會學理論》一書中，盧曼拋棄了“法院和律師社會學”而代之以對“法律統一性”的追問，試圖探究法律與一切社會生活之間的必不可少的內在聯繫。而到80年代中、後期，主流法社會學的興趣仍在研究法律與法律之外的變數之間的相互關係，研究一方對另外一方的影響。盧曼認為，雖然主流法社會學偶然談到法律系統的統一性，但它從沒有清晰地領會其含義。對此，盧曼起初借用系統理論，而後又利用自我塑成理論，強化了法律的獨立自治性，[2]從而改變了法律在法社會學中的消極客體地位。馬克思在《政治經濟學批判》序言中指出，“法的關係……根源於物質的生活關系”；在《資本論》第一卷中，馬克思又提到，“法的關係，是一種反映著經濟關係的意志關係。這種法的關係或意志關係的內容是由這種經濟關係本身所決定的。”可見，在馬克思那裏，法律和國家形式、意識形態一樣都是派生的、轉移來的東西，法律形式作為單純的形式，是不能決定經濟與社會內容本身的。恩格斯在總結馬克思的理論時直接指出了這一點：“在馬克思的理論研究中，對法權(它始終只是某一特定社會的經濟條件的反映)的考察完全是次要的；相反地，對特定時代的一定制度、佔有方式、社會階級產生的歷史正當性的探討占著首要地位。”在馬克思的理論中，法律只具有相對獨立性，在其他法社會學理論中，法律一般也是受到其他社會現象限制的。但盧曼的法律與社會理論則過度的強調了法律的獨立自治性，這一態度被人稱為“積極的”，由此，法律在法社會學中從“客體”(obiect)一躍而成為再生產自己的概念的“主體”(subject)，這既與馬克思的理論相對，也突破了其他主流法社會學的研究範式。　　與此相應，對法律的獨立自治和自我塑成的強調不僅顛覆了舊有法社會學理論範式，也消解了法律的本質與“正當性”。科特威爾(Roger Cotterrell)指出，“當前德國法律理論的一股重要潮流(尤其是盧曼的著作所表現出的)告訴人們，在現代狀況下，作為話語的法律只應在對‘對’和‘錯’從技術上作了清楚明確地界定的領域著筆。我們應該期望只從法律自身的標準得出是/不是的結論——決定一件事情要麼合法，要麼不合法。以此觀點，努力從道德經驗中找尋當前規則的基礎是天真的。法律成了一個自我參照的交流系統；一種應付社會複雜性並為之提供便利的必不可少的特定工具。” [3]在盧曼所提到的“群龍無首”的後現代社會，法律雖然與社會密不可分，但法律並不由社會所決定，相反，法律對社會在認知上的態度是積極的，法律是高度自治的、自我塑成的、自我參照的。法律原則的形成完全建立在法律的反射性(reflexivity)基礎上，法律是自基(self-foundation)的，法律也是“自我合法化”(self-legitimation)的。因而，“法律改變了它的特性。我們對法律的界定就不能再從本體論上，而應當從功能上去構思……法律不能再是它應該得到的那些東西。這是自然法的失敗之處。另一方面，作為倫理原則的‘正義’現在被放在了法律之外。” [4]　　盧曼的法律與社會理論在法社會學上的意義還可以通過美國同期的批判法律運動的一些具有代表性的觀點的比較來進一步說明。批判法律運動拒不承認法律在事實上是社會的構成，從而否定了考察法律與社會之間關係的努力。而盧曼則以進化的觀點而為考察法律與社會的關係提供了方向，從而捍衛了法律與社會之間牢不可分的聯繫。另一方面，批判法律運動以“法律就是政治”這一命題試圖否認法社會學的可能性。對此，盧曼的法律與社會理論恰突出了法律的反政治(de-politicizing)功能。“實證法是一種不可避免地在政治上選擇的‘國家法’。它的命令與社會中的政治系統有密切聯繫，因為只有以此方式，法律的高度可變性才能通過內在的社會選擇過程得以實現。在此，我們並不想給純粹的政治的法律制定開道，尤其是，我們同樣不主張政治系統能夠完全從其自身內部來決定法律問題，而不考慮它的環境；確切而言，我們正是想指出法律選擇的結構條件和限制所必須追尋的方向。”[5]法律的自我塑成在很大程度上限制了法律功能的反復無常(variability)，法律的自我塑成的封閉性也對法律的政治工具化設置了有效限制。盧曼所認為的全球社會也是缺乏高度政治整合的世界社會。雖然盧曼的理論表現出與凱爾森的某些相似，但在法律與社會的內在聯繫上，盧曼是堅定的。　　前文我們提到了盧曼的法律與社會理論與福科理論的差異，這裏，我們又看到了其與批判法律運動的不同，以此，似乎可以斷定盧曼理論的“現代性”，因為福科和批判法律運動一般都是被當作“後現代”看待的。其實不然。這就猶如我們不能因為盧曼與哈貝馬斯的論爭而斷定盧曼理論的“後現代性”一樣。[6]事實上，籠統地將盧曼的理論(無論是誰的理論)用“現代主義”或者“後現代主義”來生搬硬套是不適宜的，也是沒有意義的。因為，關於現代與後現代的劃分本身就存在著爭論，這主要表現在“一些作者將後現代性理解為現代性的延伸，而另一些則視之為現代性的反題”。 [7]盧曼的著作對“後現代”的討論零星可數，但他對後現代社會的描述卻俯拾皆是。與其作一種無益的類分，不如透過其理論去洞察當今西方社會的實際變化。哈桑(Ihab Hassan)指出，現代主義與後現代主義並不是截然分開的，後現代主義從現代主義派生而來，有與現代主義對立的一面，但它與現代主義又是並蒂共生的統一體。“歷史就會像書寫在羊皮紙上那樣，可以擦掉重寫”，因而，“我們每一個人既可以帶點維多利亞味道，同時又可以有點現代主義，而且還可能帶點後現代主義的傾向”。 [8]盧曼的理論或許也是如此。

[1]盧曼的法律與社會理論也遭到了諸多批評：如，其理論勉強適用於審判活動，而與立法創制不符；法律只具有相對獨立性；法律在認知上不是開放的；合法/不合法這樣的二元圖繪連權利、義務、允許等規範術語都覆蓋不了……

[2]圖依布納（gunther teubner）認為，自我塑成是“對法律的獨立自治的更加繳進和精確的界定”，是“獨立自治在功能上的更高水準”。Cf gunther teubner(ed) autopoietic law ---a new approach to law and society, berlin: walter de gruyter, 1987, p. 206

[3] roger cotterrell, law’s community, new york: oxford university press, 1995, p.289-290

[4] niklas luhmann, a sociological theory of law, London:routledge&kegan paul, 1985,p.174.

[5] Id at 187.

[6] 1970年代早期，盧曼與哈貝馬斯有一場為世人廣泛關注的爭論。一如他們在1971年共同出版的《社會理論還是社會工藝學：系統研究完成了些什麼？》一書的標題所示，在這場爭論中，法蘭克福和比勒費爾德構成了兩極，表現出新左派與“反啟蒙”（counter-Enlightenment）的新保守傾向之間的對立。哈貝馬斯堅持維護啟蒙傳統，指責盧曼的技術功能主義消弱了批判的可能性和解放的政治；而盧曼則批評哈貝馬斯的共識取向的話語倫理學是對高度分化的後工業社會中所出現的複雜問題的一種毫無希望的不當回應。此外一種資產階級意識形態觀點而被消除。Cf. Eva M.knodt, “Foreword”, in Niklas Luhmann, Social systems. Stanford：Stanford university press, 1995, pp.xiv

[7] Stjepan G. Mestrovic, The coming fin de siecle: an application of durkheim’s sociology to modernity and post-modernity, London& new york: routledge, 1991, p. ix, 21, 211.

[8]參見盛寧：《人文困惑與反思：西方後現代主義思潮批判》，三聯書店，1997，第6－7頁。

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2、法律與社會進化　　強調法律與社會之間的聯繫是馬克思主義法律觀的一個重要特徵。在法律與社會的關係問題上，馬克思曾經援引過蘭蓋的一句話：“是社會創造了法律，而不是法律創造了社會”。馬克思的基本觀點是，社會本身——人生活在社會中，而不是作為獨立自治的個人——是法律的根源。同時，馬克思在《政治經濟學批判》導言中還指出：“每種生產形成都產生出它所特有的法的關係、統治形式等等”。同樣，從上述法律的功能界定，我們也可以約略看到，在盧曼那裏，法律、社會、以及進化總是聯繫在一起的。 　　盧曼認為，一切社會生活都是直接或間接地由法律所形成的，法律和知識構成了是社會條件的無所不在的基本事實，在生活中根本找不到不以法律為基礎的持久的社會秩序。他說：“如同知識一樣，法律在一切社會系統中都是以基本形式出現的，而並不求助於由國家制定和認可的官方法——因而也存在於組織、家庭、通訊群體、鄰里關係等等之中。要是沒有知識和法律，任何系統就絲毫不能處理認知預期或規範預期。” [1]他還說：“法律必須被視為一種結構，這一結構界定社會系統的邊界和選擇的類型。當然，法律並不是唯一的社會結構；除了法律，我們還得考慮認知結構，交流媒介，如真誠或愛，尤其是社會系統分化圖式的制度化，然而，法律作為結構是基本的，因為人們沒有對行為預期的一致的一般化就不能使他們自己適應他人，或者預期他人的預期。這一結構必須在社會本身這一層面上被制度化——因而，法律隨著社會複雜性的進化而改變”。 [2]　　法律秩序是一個極其複雜的實體，具有結構複雜性。社會複雜性的增長要求法律結構發生變化，並且為這些變化提供便利。鑒於此，作為結構的法律和作為社會系統(social system)的社會(society)必須在一種相互依存的關係中被審視和研究。法律與社會的這一聯繫導致了一種法律與社會的歷史和進化理論。盧曼指出簡單社會的法是由傳統所決定的相對具體的法，而在社會向更高的複雜性發展的過程中，法律必定逐漸變得更加抽象，以對各種情況保有概念解釋的靈活性，而且甚至會通過判決、通過合適的實證法而具有可變性。在些意義上，“社會的結構形式和複雜性程式互為條件”。 [3]換言之，隨著社會的發展，“作為社會結構的法”必定隨之發生相應變化。由此，盧曼提出了一種結構變遷假說：隨著社會複雜性的增長，社會系統從區隔分化向功能分化進化；法律領域的發展是通過分化出特殊的法律專有互動系統（過程）而有選擇地獲得的；通過認知預期與規範預期的日漸分化，法律在社會層面上變得獨立，並且在其意義結構中變得更加具體、抽象、更加具有可變性。[4]　　盧曼劃分了三種社會：古代社會(archaic society)、高度文明的社會(highly cultivated society)和現代社會(modern society)。古代社會指的是原始社會或部落社會；前現代的高度文明出現于那些沒有完全功能分化的社會，如中國、印度、伊斯蘭、希臘一羅馬、以及歐洲大陸、盎格魯一撒克遜；現代社會指工業社會。這三種社會分別對應於三種社會分化。社會分化是系統為了應對複雜性而再生產系統。塗爾幹提到的從區隔分化到功能分化的逐漸變遷，一般被視為社會發展的基本特徵。盧曼則區分了三種社會分化：區隔分化、階層分化和功能分化。區隔分化(segmentary differentiation)指的是社會由不同的家庭、部落等構成；區隔分化是平等的，而階層分化(stratified differentiation)則是不平等的，它將社會劃分為等級不同的次系統；功能分化(functional differentiation)則既有平等，又有不平等，它指的是因為特定的功能(如政治、經濟、宗教需要的滿足、教育、健康照顧、家庭的殘餘功能：如關心、社會化、休閒等)而形成部分系統。[5]在這三種社會分化中，功能分化對(後)現代社會具有重要意義，我們在後文將對此作進一步說明。與此三種社會和分化相對應，存在著三種法律：古代法(archaic law)、前現代高度文明的法(the law of pre-modern high cultures)和現代社會的實證法(positive law)。這三種法律，盧曼有時又分別稱作：神法(holy law/divine law)，法律家法(juristic law)和立法/制定法(legislation/statute law)[6]。　　盧曼從時間、社會和物質維度詳細討論了三種法律之間的區別，如與自然暴力(physical force)的關係、與程式的關係、對時間的態度、糾紛解決功能、抽象程式等，並且分析了依次發生轉化的條件。這裏，我們略去盧曼的細緻分析，只注意其對實證法的論述。 　　盧曼認為，實證法的出現源於社會發展，與通過功能分化產生大量可能性的社會結構相互聯繫。在高度文明的社會中，只有歐洲大陸和盎格魯一撒克遜產生了實證法。　　在實證法階段，法律與自然暴力之間的關係得以重構。法律現在更加依靠自然暴力的抽象可利用。行為預期在時間、社會、物質上的一般化增長到這樣一種程度，以致於它們的一致不再由動機的特定規範情境所保證，而只通過對各種個別動機結構的高度冷漠所保證，即通過免除不可抵制的強制的可能性。這種可能性成為了實證法的內在特性。 　　在此階段還出現了法律的分化、功能特定化和實證化。法律的偶然性和複雜性因為法律朝實證化方向的重構而急劇增長，並因而與功能分化社會的法律要求相一致。法律的分化並不意味著法律不再與其他社會結構規則和交流媒介有聯繫而懸置空中，確切而言，法律現在與以前更適於其一致地一般化規範行為預期的功能，更適於從這一特定功能的基礎的其他功能領域接受贊助和刺激。法律在時間維度上的分化成為可能，昨天無效的法律今天可能生效，到明天則又可能失效。“良法”現在不再在於過去，而在於開放的未來；在物質維度上，能成為法律的材料不再以它總是法律為基礎，許多以前不受管制的行為類型現在受到了法律管制。法律越來越成為一種詳盡計畫改變現實的一種工具；在社會維度上，有多種潛能的法律必須能夠適用於很多不同種類的人，即它在社會方面也必須被大大一般化。從法律的觀點看，社會發展發展是無限的，法律現在可以作為社會發展的一種根據，作為一種分化機會和解決功能障礙的機制；從功能的觀點看，法律的實證化完成了與認知預期與規範預期相一致的東西；從結構的觀點看，法律實證化完成了與認知預期與規範預期相一致的東西；從結構的觀點看，法律實證法化表明著一個激烈的內部重構過程。隨著廣泛深遠的結構變遷，法律的一致性必須以一種新的方式被發現和平衡。它不再依賴於對有法律的不變的自然道德基礎的真實世俗秩序的信仰。 　　法律的功能特定化發生在許多方面，例如：法律與道德的分化成為了自由的條件，也進一步成為了法律本身專門的條件：科學真理與法律之間的急劇分離；法律從社會功能、教育和教誨功能中分離。這些功能的熔化導致法律不容易改變，而更強的分化則有利於法律更高的可變性，事實上，它被重構成了一個可變的結構。如此，法律就不再簡單地等同於一致地一般化規範預期的總體。實證法的規範效力獨立于道德的同意或不同意。“實證法意味著法律的結構可變”。 [7]實證法只通過決定才有效，只通過決定才能改變。法律的分化，功能特定化，實證化彼此是相互聯繫的。實證法的分化和功能獨立是通過在分化的法律系統中的程式得以建立和維持的。法律通過程式的建立成為了一種決策程式。法律規範也日漸條件化，只要特定條件滿足，就作出某種決定。[8]
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盧曼的法律與社會理論：現代與後現代
胡水君
法律思想網
　　20世紀2-30年代的歐洲接連誕生了一批在現代與後現代的爭論中影響斐然的思想家：利奧塔(Jean-Francois Lyotard)，福科(Michel Foucault)，尼古拉斯·盧曼[1](Niklas Luhmann)，哈貝馬斯(Jurgen Habermas)，德里達(Jacques Derrida)……其中，哈貝馬斯因法蘭克福學派(Frankfurt School)而聲名雀起，而比之於其他人，在德國與哈貝馬斯幾近齊名的盧曼在英語世界的影響卻來得緩慢得多。在現代與後現代的爭論中，人們一般視哈貝馬斯為現代主義者，而視利奧塔、福科、德里達等人為後現代主義者。至於盧曼，則似乎難以斷定，這不僅因為對後現代主義本身的理解分歧，也因為盧曼理論本身的複雜性。就其法律與社會理論與後現代的聯繫而言，有人認為，盧曼的自我塑成的系統理論是後[2]盧曼為高度分化的後現代社會提供了一種新功能主義的法律社會學理論：[3]而另有人則指出，盧曼對現代性的診斷與當前的後現代主義話語可能存在著重大區別。[4]但不管怎樣，盧曼的法社會學是在當今西方社會出現的一種很獨特的理論，其影響正在不斷擴大，這尤其體現在當今歐盟法、全球法與全球社會的討論中。本文擬簡要介紹盧曼的法律與社會理論，並將其置於後現代語境下作一初步審視，希望以此能夠引起學界對盧曼理論的關注。
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歐盟整合 小國扮演關鍵力量
文／吳志中（歐盟研究協會秘書長；東吳大學政治系助教授）
就在法國公投否決歐盟憲法之後一個多月，盧森堡則於2005年7月10日以56.62％的贊成，公民投票通過歐盟憲法。投票結束之後，各國紛紛給予盧森堡極大的讚許，稱許盧森堡國民的理智抉擇。歐盟議會主席Borrell表示非常高興這樣的投票結果，因為盧森堡證明了歐盟的政治整合仍然是現實狀況中的重要議題。歐盟議會的其他議員也紛紛喝采，認為可以從盧森堡的投票結果得到鼓勵，以便讓歐盟憲法在其他國家繼續進行認可的程序。歐盟執委會主席Barroso認為這是一個強烈的訊息證明歐盟會員國裡大多數的國家仍然同意歐盟憲法符合大家的需求。西班牙外交部長Moratinos也表示盧森堡的投票結果證明了歐盟大部分的國家仍然認可這一部憲法，並且終於扭轉了否決歐盟憲法者的氣勢。德國總理Schröder也表示盧森堡的投票結果將鼓勵並且幫助歐洲各國從迷失的道路回到共同前進的大道上，以便見快克服目前的危機。
歐盟的整合在整個歐洲的歷史上，一向是大國主導的重要事務。而且歐盟的建立與發展更是由德國與法國主導，為了避免彼此之間的戰爭，同時團結一致抵抗當年蘇聯的侵略而組成的同盟關係。而如今，竟然靠一個小國盧森堡的投票結果來解決歐盟整合所面臨的危機。這樣的發展證明了小國在現實的國際政治環境裡，仍然也有重要角色的扮演，而並非一切都是大國做決策。而這一次，如果繼法國與荷蘭否決掉歐盟憲法之後，盧森堡也投下否決票，我們應該很難想像歐盟整合會遭受到如何重大的打擊。
當然，並不是每一個小國都有像盧森堡一樣扮演重要國際關係角色之能力。例如賽浦路斯也同樣於2005年6月30日投票通過歐盟憲法，但是並沒有引起注意與迴響。其原因不只是因為賽浦路斯是國民議會投票決定，而非公民投票之外，更當然是因為賽浦路斯是新成員國，並且也沒有意願在歐盟整合事務上扮演重要的角色。
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請別再說「六天換十萬條人命」
李佳燕（作者為行政院婦權會及家暴性侵害防治委員會委員）
數日前，宗教界在報紙大登廣告，呼籲修改優生保健法，要求墮胎前要有六天思考期，並打出說服力十足「六天換十萬條人命」的口號。
婦女團體與宗教界就婦女墮胎權，其實已鏖戰許久，但是婦女團體缺乏雄厚的經濟資源，無力在媒體刊登充滿煽動性的廣告，只能一再闡述醫療處置的實況、婦女實際遭遇以及孩童處境，懇求多數無實際生育經驗的宗教界人士，放下宗教教義的意識形態，真正關切在社會中生存的婦女與孩童的生命品質。
以「人命」來形容胚胎，是出自於某些宗教的教義。這些宗教認為生命開始於受孕之時，每個受孕都是神的旨意，所以保守的天主教教規，甚至是不准避孕，因為避孕器迫使受精卵無法在子宮著床，所以等同殺生。所謂「六天思考期」，也是模仿自歐洲，如比利時等天主教勢力龐大的政教合一國家。更甚者如愛爾蘭婦女，要墮胎，必須到英國去。一九九二年，一位被強暴的十四歲愛爾蘭女孩，不幸懷孕後，遭警方禁止墮胎，甚至因而爆發示威抗議。
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市民社會概念的歷史演變
作者：何增科
本文闡述了“市民社會”這一概念的含義及其演變過程，認爲在古代，所謂市民社會往往是指政治共同體或城邦國家，其含義與政治社會並無不同，與之相對應的則是自然(野蠻)社會的概念。現代市民社會概念是對近代歐洲政治國家和市民社會相分離的現實的反映。它是由黑格爾在吸收了衆多思想家的理論成果的基礎上提出並由馬克思予以完善了科學概念。20世紀以來，隨著人類社會的發展變化和西方市民社會理論研究重心的轉移，一批學者(如帕森斯、葛蘭西、哈貝馬斯以及柯亨和阿拉托等人)對市民社會概念作了新的闡釋。他們主張把經濟領域從市民社會中分離出去，認爲市民社會主要應該由社會和文化領域構成，同時強調它的社會整合功能和文化傳播與再生産功能。
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[97] 憲法權利只是用來對抗政府的是憲法的一項基本原則。見Flagg Brother, Inc, v. Brooks, 436 U.S. 149 (1978) （判決第14條修正案的正當法律程式條款只適用於政府）。
[98] 見Edmonson v. Leesville Concrete Company, 500 U.S, 614 (1991) 認定在一次陪審團審判中，私人排除兩名黑人陪審員的最終決定權為國家行為)。在Leesville案中，最高法院採納了Lugar v. Edmonson Oil Company Inc., 457 U.S. 922 (1982)案確定國家行為的方法。最高法院提出，被訴行為是否是由源自政府權力的權利或特權造成的，被指控違反憲法的私人團體是否可以被公正地描述為一個國家主體。為做出上述判斷，最高法院在Leesville案中考慮了以下因素：主體依靠政府幫助和津貼的程度；主體行使的是否是傳統的政府職能；造成的傷害是否是由於政府授權這一事件以獨有的方式加重。同上，第621-622頁。同樣見Lebron v. National RR Passenger Corp., 513 U.S. 374 (1995)（因為受政府控制並且履行政府職能，儘管並非政府機關，Amtrak仍要求承認言論自由）。
[99] 見R. v. Panel on Take-overs and Mergers ex parte Datafin plc., 1 QB 815 (1987) (聯合王國的一個案例，該案中兼併委員會在自我管制的框架之內履行重要的管制職能亦要接受司法審查)。見Murray Hunt, ”Constitutionalism and Contractualisation of Government” in The Province of Administrative Law,同上注12，第28-29頁，對這一案例的分析。
[100] 儘管某些英聯邦學者抱有希望，“公共職能”標準尚未超越Datafin案比較狹隘的情形。法院不願意拓展美國國家行為原則，是因為擔心侵蝕我們憲政制度依賴的公私之間的基本劃分。一個評論者把最高法院對國家行為的限制性姿態評價為，“與那些希望保留州的權力反對聯邦政府的侵奪，以及那些希望限制司法機關事後評價政治程式的作用的大法官志趣相投。”見The Encyclopedia of the American Constitution (Leonard W. Levy, Editor-in-Chief and Kenneth L. Karst, ed.; New York: Macmillan, 1986) 關於最高法院的重要限制，發生爭議的政府職能必須無條件地保留給州，見Jackosn v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974) （認定即使公用事業單位提供“實質上的”公共服務亦不構成國家行為，因為提供服務並非傳統的公共職能）和Flagg Bros.，同上注97。
* 邊緣學術研究產生於批判法學研究，包括了批判種族理論、激進女性主義理論以及同性戀法律研究，其特徵之一是對現代制度的宿命論持懷疑態度。邊緣學術研究從批判法學研究排斥美國自由主義傳統的態度中汲取了靈感。按照自由主義傳統的理解，只要形式上公正、平等的法律結構賦予獨立的個體平等機會，他們就能夠取得成功。邊緣學術研究認為是文化中的根本偏見維繫著到處可見的不平等，因此亦被稱為“後批判法學研究”。
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四、走向混合行政的觀念
無論在概念上還是在現實中，行政機關是難以被排除的。學術討論中行政機關的中心地位源自對公法中最基本的理論學說的理解。或許在這些認識中，更基本的是管制權是公權力。這部分源自公法上的國家中間路線（state-centrism）。聯邦主義原則很少承認非政府主體的空間，從而從基礎上加強了行政法對管制權的理解。聯邦主義的學術研究試圖假定州和聯邦權力是一個零合模式（zero-sum model），在該模式中，聯邦和州政府為一定量的管制權進行競爭。[88]在憲法學者中，聯邦主義學術研究的關鍵之爭是哪一級政府在法律上享有管制權，在什麼情況下最高法院應當介入。與此相對，對法律經濟學者來說，核心問題是政府之間權力的哪一種分配方式最能提高效率。[89]但無論從哪一個角度，所考慮的都是公共主體。
有關禁止授權原則的法律以及法律評論，也給人帶來了行政機關是唯一合法的公共主體的印象。基於憲法第1條和第5、第14條修正案的正當法律程式，禁止授權原則要求國會在進行授權時規定充分的標準，以此把授予的裁量權限定為執行國會的指令。在當代，至少在聯邦法律的層面上來說，禁止授權原則已逐漸衰落。實際上對行政機關的任何授權，不論如何模糊，在上述基礎之上都能通過合憲性審查[90]。儘管這樣，因為它能夠防止國會將重要的政策選擇權轉移給行政機關[91]，在其著名的案例中（儘管是60年前的），最高法院運用禁止授權原則禁止對私人團體進行授權[92]。
自這些早期的決定之後，儘管許多對私人團體的授權悄然通過了司法審查，然而即使與對公共機構最廣泛的授權相比，對私人的授權仍可能更為困擾法院[93]。在未來的案例中，最高法院很有可能宣佈對私人的授權無效，如果授予的權力與核心的公共權力密切相關尤其如此。[94]另外，州法院的判決肯定了與授權給公共機關相比，對私人的授權會引起司法更多關注的主張，主要是因為擔心私人主體的反競爭行為和假公濟私[95]。的確，關於對私人授權的法律評論一般會強調不受限制的私人（與公共相對）裁量權帶來的更嚴重的危險[96]。一個自然的推論是：如今，法院和評論者可能認為由公共機構行使授予的權力，無論怎樣不受大政方針的約束，也比由私人行使公共權力正當，因為授權的私人性質必然使其更受懷疑。
第三，公私區分對憲法來說是處於中心地位的，對行政法來說仍是基本的並且有助於使行政機關處於學術研究的中心地位[97]。在憲法中，國家行為原則確定何時私人的行為應受憲法約束。在私人團體行使歷史上保留給政府的傳統公共職能時，法院認為它們是公共主體。[98]在一些案件中，美國和英聯邦法院推定私人主體實際上和公共主體一樣行事，從而對其施加程式性的要求[99]。“權力來源”（source of power）或“公共職能”（public function）等原則機制使法院能夠將傳統上的私人主體定性為公共主體，只要它們行使的是足夠重要的傳統公共管制職能。這可能是對私人主體施加公法限制新的努力的起點，但是會被證明是極其有限的；因為多種原因，法院似乎不願超越狹隘的界限運用權力來源或公共職能標準[100]。
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私人團體、公共職能與新行政法
喬迪•弗裏曼 著/晏 坤 譯
［本文刊載於《北大法律評論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版，感謝譯者惠賜電子文本］
內容摘要
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戰後福利國家的終結The End of the Postwar Welfare State
美國戰略與國際問題研究中心
全球老齡化問題計畫部主任 保羅•S•休伊特
新華社高級翻譯 尹宏毅
21世紀的到來預示著戰後福利國家的一個轉捩點。大多數工業發達民主國家在進入新千年之際，其人口當中都有創記錄的份額屬於工作年齡段——20到65歲。但到2010年，千百萬戰後嬰兒突增年代出生的人將紛紛進入退休年齡段，歐洲聯盟和日本可供利用的勞動力永遠也不會像我們有生之年這樣多了。
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經濟全球化對歐洲福利國家的挑戰--以德國為例
-- 《國際觀察》 馮英華+戴啟秀 2005-07-08 14:06:19
【文章正文】
　　摘 要 經濟全球化對主權國家的國家職能的影響是國際關係領域的一個重要課題，國際政治經濟各學派提出了許多不同的理論學說。其中具有代表性的國家衰弱理論指出，全球化對主權國家職能的削弱主要表現在安全、貨幣、福利三方面。本文以主權國家的福利職能為切入點，以德國社會福利制度所受的挑戰為例，闡述經濟全球化對歐洲福利國家和社會福利制度的衝擊，其目的在於進一步認識經濟全球化對主權國家的挑戰。
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