Devil Red

[97] 憲法權利只是用來對抗政府的是憲法的一項基本原則。見Flagg Brother, Inc, v. Brooks, 436 U.S. 149 (1978) （判決第14條修正案的正當法律程式條款只適用於政府）。
[98] 見Edmonson v. Leesville Concrete Company, 500 U.S, 614 (1991) 認定在一次陪審團審判中，私人排除兩名黑人陪審員的最終決定權為國家行為)。在Leesville案中，最高法院採納了Lugar v. Edmonson Oil Company Inc., 457 U.S. 922 (1982)案確定國家行為的方法。最高法院提出，被訴行為是否是由源自政府權力的權利或特權造成的，被指控違反憲法的私人團體是否可以被公正地描述為一個國家主體。為做出上述判斷，最高法院在Leesville案中考慮了以下因素：主體依靠政府幫助和津貼的程度；主體行使的是否是傳統的政府職能；造成的傷害是否是由於政府授權這一事件以獨有的方式加重。同上，第621-622頁。同樣見Lebron v. National RR Passenger Corp., 513 U.S. 374 (1995)（因為受政府控制並且履行政府職能，儘管並非政府機關，Amtrak仍要求承認言論自由）。
[99] 見R. v. Panel on Take-overs and Mergers ex parte Datafin plc., 1 QB 815 (1987) (聯合王國的一個案例，該案中兼併委員會在自我管制的框架之內履行重要的管制職能亦要接受司法審查)。見Murray Hunt, ”Constitutionalism and Contractualisation of Government” in The Province of Administrative Law,同上注12，第28-29頁，對這一案例的分析。
[100] 儘管某些英聯邦學者抱有希望，“公共職能”標準尚未超越Datafin案比較狹隘的情形。法院不願意拓展美國國家行為原則，是因為擔心侵蝕我們憲政制度依賴的公私之間的基本劃分。一個評論者把最高法院對國家行為的限制性姿態評價為，“與那些希望保留州的權力反對聯邦政府的侵奪，以及那些希望限制司法機關事後評價政治程式的作用的大法官志趣相投。”見The Encyclopedia of the American Constitution (Leonard W. Levy, Editor-in-Chief and Kenneth L. Karst, ed.; New York: Macmillan, 1986) 關於最高法院的重要限制，發生爭議的政府職能必須無條件地保留給州，見Jackosn v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974) （認定即使公用事業單位提供“實質上的”公共服務亦不構成國家行為，因為提供服務並非傳統的公共職能）和Flagg Bros.，同上注97。
* 邊緣學術研究產生於批判法學研究，包括了批判種族理論、激進女性主義理論以及同性戀法律研究，其特徵之一是對現代制度的宿命論持懷疑態度。邊緣學術研究從批判法學研究排斥美國自由主義傳統的態度中汲取了靈感。按照自由主義傳統的理解，只要形式上公正、平等的法律結構賦予獨立的個體平等機會，他們就能夠取得成功。邊緣學術研究認為是文化中的根本偏見維繫著到處可見的不平等，因此亦被稱為“後批判法學研究”。

四、走向混合行政的觀念
無論在概念上還是在現實中，行政機關是難以被排除的。學術討論中行政機關的中心地位源自對公法中最基本的理論學說的理解。或許在這些認識中，更基本的是管制權是公權力。這部分源自公法上的國家中間路線（state-centrism）。聯邦主義原則很少承認非政府主體的空間，從而從基礎上加強了行政法對管制權的理解。聯邦主義的學術研究試圖假定州和聯邦權力是一個零合模式（zero-sum model），在該模式中，聯邦和州政府為一定量的管制權進行競爭。[88]在憲法學者中，聯邦主義學術研究的關鍵之爭是哪一級政府在法律上享有管制權，在什麼情況下最高法院應當介入。與此相對，對法律經濟學者來說，核心問題是政府之間權力的哪一種分配方式最能提高效率。[89]但無論從哪一個角度，所考慮的都是公共主體。
有關禁止授權原則的法律以及法律評論，也給人帶來了行政機關是唯一合法的公共主體的印象。基於憲法第1條和第5、第14條修正案的正當法律程式，禁止授權原則要求國會在進行授權時規定充分的標準，以此把授予的裁量權限定為執行國會的指令。在當代，至少在聯邦法律的層面上來說，禁止授權原則已逐漸衰落。實際上對行政機關的任何授權，不論如何模糊，在上述基礎之上都能通過合憲性審查[90]。儘管這樣，因為它能夠防止國會將重要的政策選擇權轉移給行政機關[91]，在其著名的案例中（儘管是60年前的），最高法院運用禁止授權原則禁止對私人團體進行授權[92]。
自這些早期的決定之後，儘管許多對私人團體的授權悄然通過了司法審查，然而即使與對公共機構最廣泛的授權相比，對私人的授權仍可能更為困擾法院[93]。在未來的案例中，最高法院很有可能宣佈對私人的授權無效，如果授予的權力與核心的公共權力密切相關尤其如此。[94]另外，州法院的判決肯定了與授權給公共機關相比，對私人的授權會引起司法更多關注的主張，主要是因為擔心私人主體的反競爭行為和假公濟私[95]。的確，關於對私人授權的法律評論一般會強調不受限制的私人（與公共相對）裁量權帶來的更嚴重的危險[96]。一個自然的推論是：如今，法院和評論者可能認為由公共機構行使授予的權力，無論怎樣不受大政方針的約束，也比由私人行使公共權力正當，因為授權的私人性質必然使其更受懷疑。
第三，公私區分對憲法來說是處於中心地位的，對行政法來說仍是基本的並且有助於使行政機關處於學術研究的中心地位[97]。在憲法中，國家行為原則確定何時私人的行為應受憲法約束。在私人團體行使歷史上保留給政府的傳統公共職能時，法院認為它們是公共主體。[98]在一些案件中，美國和英聯邦法院推定私人主體實際上和公共主體一樣行事，從而對其施加程式性的要求[99]。“權力來源”（source of power）或“公共職能”（public function）等原則機制使法院能夠將傳統上的私人主體定性為公共主體，只要它們行使的是足夠重要的傳統公共管制職能。這可能是對私人主體施加公法限制新的努力的起點，但是會被證明是極其有限的；因為多種原因，法院似乎不願超越狹隘的界限運用權力來源或公共職能標準[100]。

私人團體、公共職能與新行政法
喬迪•弗裏曼 著/晏 坤 譯
［本文刊載於《北大法律評論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版，感謝譯者惠賜電子文本］
內容摘要

英國行政法控權論的歷史分析--讀威廉•韋德《行政法》有感
　　眾所周知，英國、美國構成了世界三個主要法律體系中[1]獨具特色的普通法系的主要源流國。如同美國的法律發展無法擺脫天生的英法法律的胎記一樣，英國法律的自身同樣體現著在其孕育之初，傳統的政治思想、經濟思想 、文化思想等方方面面綜合因素的決定性作用。此文，將從英國行政法學的基礎理論入手，來探究其背後深刻的歷史緣由，以回應威廉•韋德先生的觀點。
　　一、英國行政法學的理論基礎--控權論。
　　英國最早給行政法下定義的是英國著名法學家奧斯丁（John Avstin），他在其專著《法律學》一書中認為，行政法是規定主權行使之限度與方式：君主或主權者直接行使其主權，或其下屬之高級行政官吏之行使主權者，授予或者委託之部分主權。[2]另外，19世紀末一些著名的學者如T•W•霍蘭特、史密斯、戴雪等紛紛從憲法或訴訟法角度，對行政法進行概念界定。現在，學者們較一致地認為當時的人們對於行政法有著頑固的偏見，但似乎這種"偏見"所包容的理解行政法的內核，就是限權。
　　"到了現代，隨著國家行政職能的強化與行政法功能的發展，英美法學者有關行政法的概念有新的變化，即從偏重三權分立理念轉換到通過法律如何控制行政權的運行程式與過程，特別是把行政權價值定位于限權與人權的救濟上?quot;[3]傳統與現代的行政控權手段是有差別的，前者衷情於司法控制，希冀通過司法的能動性來維持憲法體制上的分權與平衡，這是一種極為純粹的控權思想；值得注意的是，英國存在著另一種並非十分純粹的控權思想，它認為為公眾的福利將行政權運用至服務領域是正當的，而單純的法律強制會阻礙行政權效率的發揮，所以與純粹的控權形成對立，而主張加強行政機關內部控權及來自于完善的行政程式而生髮的控權機制，有人便將這兩種各持已見的理論稱為"紅燈論"與"綠燈論"。[4]

從理性到反思——從教師升等案件看行政法基本理念於後現代時期之轉型
http://www.chinalawedu.com/news/2004_10%5C21%5C1644481885.htm
作者：廖義銘
　　壹、 前言
　　「我們生活在一個要重新建構行政法概念的時代！」一九九六年，美國學者M. J. Breger在一場美國行政程式法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學上有愈來愈多的經驗性研究顯示，在行政法學的理論和行政官僚的實務之間有極大的落差，而這種落差的現象迫使得行政法學者不得不重新評估他們傳統的態度。由於行政法的性質有如此之改變，是以美國學者E. D. Elliott認為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多」。在此情況下，吾人認為，我們確實有必要重新檢討行政法之基本理念。

「人權高於主權」論的法理學依據
http://www.asiademo.org/2004/10/20041021a.htm
齊輝
作為對傳統的「主權高於人權」論進行徹底顛覆的「人權高於主權」論，是第二次世界大戰後國際社會逐步發展起來的一種新的人權理論。這一理論的產生，不僅有著深刻的國際背景，更有著深厚的法理學依據。

法律的無力感
中國時報　87.3.31
作者：中研院院士，美國匹茲堡大學教授許倬雲
　　在古老的過去，酋長與君主管百姓，法律是命令，其功能是管理。在今天，百姓自己當家作主的時代，法律的功能應當是保護社會每一個成員的權利。正如同行車靠右，紅燈停，綠燈行，有了大家都接受而且都懂的規則，車輛不致互撞，行人不致遭受車禍。法律等於一層「金鐘罩」，在其保護之下，大家都有一定程度的安全。社會成員在一定的保障下，可以有生存權、財產權、行動權，及思想權，而不致有恐懼。
亂象頻生

法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當代中國立法和法理學的使命
一、問題的提出
1814年，德國著名法學家薩維尼的《論當代立法和法理學的使命》發表。在這部對整個十九世紀法學研究產生深遠影響的小冊子中，薩維尼提出了法律應與民族精神相一致這一歷史主義觀點。他認為，國家如對本民族社會規範的自然演變不予重視，法典化就近乎一種災難，必將使這一自然演化過程萎縮並導致法律的凝固化及法的生命力的衰萎。因此，凝聚著民族生活傳統的習慣才是法的主要淵源和生命原動力。鑒於此，他反對德國法律的法典化，認為在德國法學家和立法者對本民族歷史上的法進行深入瞭解和把握之前，立法的條件是不成熟的。[1]
本世紀八十年代中期，我國由觀念變革引發的對傳統法律文化的檢討，已經在客觀上形成一個法律文化研究熱潮。無論人們主觀期待如何，其結果恰恰與大部分討論者的初衷相反，即不僅未能實現對傳統的超越，而且很大程度上導致對傳統的回歸。[2]在這一背景下．法律移植和法制現代化有時被歸結為西方中心主義，[3]依法治國被視為法治浪漫主義。[4]這一現象的邏輯基點是對法律概念普遍性的懷疑，其邏輯結果之一則是當代中國立法和法理學的民族化與地域化。可見，對法律的文化學研究與對法律的歷史主義態度是明通暗合的。
一種更為極端的、被稱為後現代的思潮或研究方法近年來在我國也初見端倪。應該說明的是，“後現代”主要是一種觀點。正如有學者所說：它“是指近代以來某些學者大致共用的一種思維方式和對待世界的態度”。[5]如果說，薩維尼和法律文化論者還僅僅是對人類理性能力的普遍性表示懷疑，那麼，後現代思潮則更具有毀滅性，它對近代以來的法治主義從根本上抱否定態度；對構成法治基礎的法律的普遍性、確定性、合理性提出質疑；強調法學研究的本土化和法制建設中對本土資源的充分利用。在他們看來，法制主要不是法學家的創造，法學與法制應加以區別，“法制只是一種規範性的社會秩序，這種社會秩序從根本上看是形成的，是人們在社會生活磨合並體現出來的，而不是按照理論構成的。”[6]因此，研究法制問題，應注重觀察小規模社會各方面相互作用中對法律含義的協商過程，這種協商確定了正當行為和期望的許多非正式規則，決定了法律學書籍中正式規則的真正作用和意義。[7]有學者在分析影視作品中秋菊打官司一案時，指出秋菊關於司法機關對村長處罰方式的困惑表明，“道常無為，而無不為”的“在每個人的生活中起作用”的秩序才是真正的法。“而一旦有人想強加一種外在的秩序時，這無為的法就會‘無不為’，顯示出其強勁的生命力”。因此，在中國的法制建設中，最重要的是重視“中國社會中的那些起作用的，也許並不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度”。[8]

「兩性工作平等法」之「母性保障」的立法理由
(本文由政治大學勞工所 劉梅君教授提供)
一、前言
　　「兩性工作平等法」草案從送進立法院至今，已將近十個年頭，仍遲遲未能立法三讀通過，其中引起最多爭論的莫過於「母性保障」及「職場性騷擾」這兩個部分，因為這兩者牽動的是長久以來傳統的性別規範與認知，因此這項立法工作，在觀念上及實踐上碰到阻礙就不是那麼令人意外。

中央行政機關組織基準法三讀通過，行政院減為１３部４會５獨立機關
中國時報 陳嘉宏台北報導 93.06.12
被視為未來政府改造工程基礎法案的中央行政機關組織基準法，昨天在立法院三讀過關。新法明訂，未來中央行政機關的二級機關，將從現行的三十五個部會規模大幅精簡到十三部、四會，以及五大獨立機關。
不過此案仍待行政院組織法、行政院功能業務與組織調整暫行條例併同修正後始得施行。相關政府機關組織調整，預計最快要到民國九十五年一月以後才可能正式上路。
昨天爭議最大的中央銀行、金監會、中選會、公平會以及通訊及傳播委員會五大獨立機關人事權，在國親黨團挾人數優勢的情況下，以表決方式通過國親版本條文。未來五大機關將由一級機關（也就是行政院）提名，經立法院同意後任命。不過行政院方面對此方式仍表難以接受，未來將循修法途徑尋求改變。