Devil Red

三

　　從以上盧曼對法律的功能界定，對法律與社會進化的分析以及對後現代社會及“自我塑成的法”的描述，我們不難看出，盧曼的法律與社會理論既帶有法律實證主義的色彩，又具有社會學傾向。就法律的功能定義言，盧曼的所謂的“一般化的規範行為預期”既對立於“主權國家的強制命令”，又對立於“衝突解決方式”；如果說將法律定義為“社會系統的結構”還只具有社會學意義，那麼，從進化的視角挖掘法律與社會的內在聯繫，並進而將實證法引入社會學，則明顯表現出法律與社會學的調合；再到後來的將自我塑成的法描述為“交流的自我再生產系統”、“在規範上封閉的、在認知上開放的系統”，盧曼進一步實現了對法律純粹理論與社會學之間裂縫的超越。如果這些算得上是盧曼理論在法律思想上的意義的話，那麼，置之于後現代語境下，盧曼的法律與社會理論的意義還表現在法社會學的“範式轉換”上。[1]

　　在《法律的社會學理論》一書中，盧曼拋棄了“法院和律師社會學”而代之以對“法律統一性”的追問，試圖探究法律與一切社會生活之間的必不可少的內在聯繫。而到80年代中、後期，主流法社會學的興趣仍在研究法律與法律之外的變數之間的相互關係，研究一方對另外一方的影響。盧曼認為，雖然主流法社會學偶然談到法律系統的統一性，但它從沒有清晰地領會其含義。對此，盧曼起初借用系統理論，而後又利用自我塑成理論，強化了法律的獨立自治性，[2]從而改變了法律在法社會學中的消極客體地位。馬克思在《政治經濟學批判》序言中指出，“法的關係……根源於物質的生活關系”；在《資本論》第一卷中，馬克思又提到，“法的關係，是一種反映著經濟關係的意志關係。這種法的關係或意志關係的內容是由這種經濟關係本身所決定的。”可見，在馬克思那裏，法律和國家形式、意識形態一樣都是派生的、轉移來的東西，法律形式作為單純的形式，是不能決定經濟與社會內容本身的。恩格斯在總結馬克思的理論時直接指出了這一點：“在馬克思的理論研究中，對法權(它始終只是某一特定社會的經濟條件的反映)的考察完全是次要的；相反地，對特定時代的一定制度、佔有方式、社會階級產生的歷史正當性的探討占著首要地位。”在馬克思的理論中，法律只具有相對獨立性，在其他法社會學理論中，法律一般也是受到其他社會現象限制的。但盧曼的法律與社會理論則過度的強調了法律的獨立自治性，這一態度被人稱為“積極的”，由此，法律在法社會學中從“客體”(obiect)一躍而成為再生產自己的概念的“主體”(subject)，這既與馬克思的理論相對，也突破了其他主流法社會學的研究範式。

　　與此相應，對法律的獨立自治和自我塑成的強調不僅顛覆了舊有法社會學理論範式，也消解了法律的本質與“正當性”。科特威爾(Roger Cotterrell)指出，“當前德國法律理論的一股重要潮流(尤其是盧曼的著作所表現出的)告訴人們，在現代狀況下，作為話語的法律只應在對‘對’和‘錯’從技術上作了清楚明確地界定的領域著筆。我們應該期望只從法律自身的標準得出是/不是的結論——決定一件事情要麼合法，要麼不合法。以此觀點，努力從道德經驗中找尋當前規則的基礎是天真的。法律成了一個自我參照的交流系統；一種應付社會複雜性並為之提供便利的必不可少的特定工具。” [3]在盧曼所提到的“群龍無首”的後現代社會，法律雖然與社會密不可分，但法律並不由社會所決定，相反，法律對社會在認知上的態度是積極的，法律是高度自治的、自我塑成的、自我參照的。法律原則的形成完全建立在法律的反射性(reflexivity)基礎上，法律是自基(self-foundation)的，法律也是“自我合法化”(self-legitimation)的。因而，“法律改變了它的特性。我們對法律的界定就不能再從本體論上，而應當從功能上去構思……法律不能再是它應該得到的那些東西。這是自然法的失敗之處。另一方面，作為倫理原則的‘正義’現在被放在了法律之外。” [4]

　　盧曼的法律與社會理論在法社會學上的意義還可以通過美國同期的批判法律運動的一些具有代表性的觀點的比較來進一步說明。批判法律運動拒不承認法律在事實上是社會的構成，從而否定了考察法律與社會之間關係的努力。而盧曼則以進化的觀點而為考察法律與社會的關係提供了方向，從而捍衛了法律與社會之間牢不可分的聯繫。另一方面，批判法律運動以“法律就是政治”這一命題試圖否認法社會學的可能性。對此，盧曼的法律與社會理論恰突出了法律的反政治(de-politicizing)功能。“實證法是一種不可避免地在政治上選擇的‘國家法’。它的命令與社會中的政治系統有密切聯繫，因為只有以此方式，法律的高度可變性才能通過內在的社會選擇過程得以實現。在此，我們並不想給純粹的政治的法律制定開道，尤其是，我們同樣不主張政治系統能夠完全從其自身內部來決定法律問題，而不考慮它的環境；確切而言，我們正是想指出法律選擇的結構條件和限制所必須追尋的方向。”[5]法律的自我塑成在很大程度上限制了法律功能的反復無常(variability)，法律的自我塑成的封閉性也對法律的政治工具化設置了有效限制。盧曼所認為的全球社會也是缺乏高度政治整合的世界社會。雖然盧曼的理論表現出與凱爾森的某些相似，但在法律與社會的內在聯繫上，盧曼是堅定的。

2、法律與社會進化

　　強調法律與社會之間的聯繫是馬克思主義法律觀的一個重要特徵。在法律與社會的關係問題上，馬克思曾經援引過蘭蓋的一句話：“是社會創造了法律，而不是法律創造了社會”。馬克思的基本觀點是，社會本身——人生活在社會中，而不是作為獨立自治的個人——是法律的根源。同時，馬克思在《政治經濟學批判》導言中還指出：“每種生產形成都產生出它所特有的法的關係、統治形式等等”。同樣，從上述法律的功能界定，我們也可以約略看到，在盧曼那裏，法律、社會、以及進化總是聯繫在一起的。

　　盧曼認為，一切社會生活都是直接或間接地由法律所形成的，法律和知識構成了是社會條件的無所不在的基本事實，在生活中根本找不到不以法律為基礎的持久的社會秩序。他說：“如同知識一樣，法律在一切社會系統中都是以基本形式出現的，而並不求助於由國家制定和認可的官方法——因而也存在於組織、家庭、通訊群體、鄰里關係等等之中。要是沒有知識和法律，任何系統就絲毫不能處理認知預期或規範預期。” [1]他還說：“法律必須被視為一種結構，這一結構界定社會系統的邊界和選擇的類型。當然，法律並不是唯一的社會結構；除了法律，我們還得考慮認知結構，交流媒介，如真誠或愛，尤其是社會系統分化圖式的制度化，然而，法律作為結構是基本的，因為人們沒有對行為預期的一致的一般化就不能使他們自己適應他人，或者預期他人的預期。這一結構必須在社會本身這一層面上被制度化——因而，法律隨著社會複雜性的進化而改變”。 [2]

　　法律秩序是一個極其複雜的實體，具有結構複雜性。社會複雜性的增長要求法律結構發生變化，並且為這些變化提供便利。鑒於此，作為結構的法律和作為社會系統(social system)的社會(society)必須在一種相互依存的關係中被審視和研究。法律與社會的這一聯繫導致了一種法律與社會的歷史和進化理論。盧曼指出簡單社會的法是由傳統所決定的相對具體的法，而在社會向更高的複雜性發展的過程中，法律必定逐漸變得更加抽象，以對各種情況保有概念解釋的靈活性，而且甚至會通過判決、通過合適的實證法而具有可變性。在些意義上，“社會的結構形式和複雜性程式互為條件”。 [3]換言之，隨著社會的發展，“作為社會結構的法”必定隨之發生相應變化。由此，盧曼提出了一種結構變遷假說：隨著社會複雜性的增長，社會系統從區隔分化向功能分化進化；法律領域的發展是通過分化出特殊的法律專有互動系統（過程）而有選擇地獲得的；通過認知預期與規範預期的日漸分化，法律在社會層面上變得獨立，並且在其意義結構中變得更加具體、抽象、更加具有可變性。[4]

　　盧曼劃分了三種社會：古代社會(archaic society)、高度文明的社會(highly cultivated society)和現代社會(modern society)。古代社會指的是原始社會或部落社會；前現代的高度文明出現于那些沒有完全功能分化的社會，如中國、印度、伊斯蘭、希臘一羅馬、以及歐洲大陸、盎格魯一撒克遜；現代社會指工業社會。這三種社會分別對應於三種社會分化。社會分化是系統為了應對複雜性而再生產系統。塗爾幹提到的從區隔分化到功能分化的逐漸變遷，一般被視為社會發展的基本特徵。盧曼則區分了三種社會分化：區隔分化、階層分化和功能分化。區隔分化(segmentary differentiation)指的是社會由不同的家庭、部落等構成；區隔分化是平等的，而階層分化(stratified differentiation)則是不平等的，它將社會劃分為等級不同的次系統；功能分化(functional differentiation)則既有平等，又有不平等，它指的是因為特定的功能(如政治、經濟、宗教需要的滿足、教育、健康照顧、家庭的殘餘功能：如關心、社會化、休閒等)而形成部分系統。[5]在這三種社會分化中，功能分化對(後)現代社會具有重要意義，我們在後文將對此作進一步說明。與此三種社會和分化相對應，存在著三種法律：古代法(archaic law)、前現代高度文明的法(the law of pre-modern high cultures)和現代社會的實證法(positive law)。這三種法律，盧曼有時又分別稱作：神法(holy law/divine law)，法律家法(juristic law)和立法/制定法(legislation/statute law)[6]。

盧曼的法律與社會理論：現代與後現代
胡水君
法律思想網

　　20世紀2-30年代的歐洲接連誕生了一批在現代與後現代的爭論中影響斐然的思想家：利奧塔(Jean-Francois Lyotard)，福科(Michel Foucault)，尼古拉斯·盧曼[1](Niklas Luhmann)，哈貝馬斯(Jurgen Habermas)，德里達(Jacques Derrida)……其中，哈貝馬斯因法蘭克福學派(Frankfurt School)而聲名雀起，而比之於其他人，在德國與哈貝馬斯幾近齊名的盧曼在英語世界的影響卻來得緩慢得多。在現代與後現代的爭論中，人們一般視哈貝馬斯為現代主義者，而視利奧塔、福科、德里達等人為後現代主義者。至於盧曼，則似乎難以斷定，這不僅因為對後現代主義本身的理解分歧，也因為盧曼理論本身的複雜性。就其法律與社會理論與後現代的聯繫而言，有人認為，盧曼的自我塑成的系統理論是後[2]盧曼為高度分化的後現代社會提供了一種新功能主義的法律社會學理論：[3]而另有人則指出，盧曼對現代性的診斷與當前的後現代主義話語可能存在著重大區別。[4]但不管怎樣，盧曼的法社會學是在當今西方社會出現的一種很獨特的理論，其影響正在不斷擴大，這尤其體現在當今歐盟法、全球法與全球社會的討論中。本文擬簡要介紹盧曼的法律與社會理論，並將其置於後現代語境下作一初步審視，希望以此能夠引起學界對盧曼理論的關注。

一

　　西方法學在歷史上歷練出了三種最主要的學派：自然法學、分析實證主義法學和法社會學。自然法學注重法律與理性、道德、正義以及其他抽象原則的關係，力圖通過法律之外的因素來說明法律的正當性。從後現代的視角看，這是典型的本質主義(essentialism)和基礎主義(foundationalism)。而自康得在本體與表像之間劃出一條鴻溝之後，自然法學的實體本質論日漸受到挑戰。自然法學在現代乃至當代的一個明顯變化是從實體到程式，從本體論到認識論(以及實用主義)的轉向。