Devil Red

Virginia Woolf, A Room of One's Own (1929)

Notes

1 This typifies Habermas' attempt to integrate philosophy and the empirical social sciences in order to give a critical-interpretative renewal to the latter. The lifeworld is a concept that comes from phenomenology. Husserl meant by the term the realm of ordinary consciousness that makes scientific knowledge possible, though in Habermas' linguistic framework it becomes the realm of non-coercive (in principle) communication. The notion of system is borrowed from Luhmann's systems theory to refer to self-regulating, cybernetic organizations that are indispensable to the management of complex modern societies.

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The University as Public Sphere

歐盟機關算盡　反誤新憲性命

文／鍾志明（南華大學歐洲研究所助理教授、歐洲聯盟研究協會監事）

　　在討論和貫徹“依法治國，建設社會主義法治國家”的方略與目標時，許多論者都強調了“依法行政是依法治國的關鍵”。這無疑是正確的。依法行政的一些原則，諸如職權法定，法律至上，對行政自由裁量的法律限制，職能分離，權責統一，遵循法定程式等等，都是一個法治國家的必具條件。
　　必須指出的是，“依法行政”的原則，一般只強調了依照或根據法律，至於法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問，像德國，18世紀末已開始形成“法治國”思想，19世紀末確立了行政權力必須依法行使，國家依法統治。但它的“法治國”還只是一種“形式法治”，即形式上要求合法，而不問法的內容是否符合正義，法律實證主義影響較深，其依法行政只是嚴格依照法律條文，以致後來為納粹所利用，使德國人民受法西斯的惡法統治而不能反抗。二戰後，德國著名法學家赫特布魯特痛心地指出：“法律實證主義以其‘法律就是法律’的信條，使德國法律界對專橫、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布魯特：《法律的公正與超法律的公正》，德文版第88頁。）日本明治憲法下的法制也與德國相近，都是“形式意義上的法治”。二戰後，德國基本法（憲法）規定了對惡法的抵抗權：“對於所有要排除這一秩序者（指憲法秩序-引者），在沒有其他救濟方法時，所有德國人都有抵抗權。”日本在戰後吸收了美國的法治原則，對行政權提出了法律保留原則（即行政行為得有國會立法根據，行政機關不得為公民基本權利立法）；法律優先原則（法律高於行政，一切行政活動不得違法）；司法救濟原則（法院對行政糾紛有裁決權，一切司法權屬於法院），等等。這些都是邁向“實質法治”的重要原則。

行政國家與行政權的控制與轉化
　　行政國家的標誌
　　所謂“行政國家”是指人類社會發展到這麼一個階段-國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域，人們在其生命的整個過程中都離不開行政機關，行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物。

行政國家下的權力分立——立足於美國法的初步觀察
　　1994年，美國西北大學法學院加里•羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發表了題為《行政國家的興起與興起》[1]的論文，文章的開場白就是“新政後的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認實際上就是一場不流血的憲法革命。”[2]但無論“行政國家”（administrative state）現象背後是否附著了“血染的風采”，無論對“行政國家”給予或褒或貶的評價，我們無法回避的一個事實就在於，自羅斯福新政以後，面對著日趨複雜的經濟和社會問題，美國政府擔負了越來越多的公共職責，這一切都要求對權力分立理論以及權力分立結構作更為務實的能動的理解，並建構相應的制度設計。而本文就試圖以此為出發點，對行政國家下的權力分立理論和制度實踐予以評述。
　　

三

　　從以上盧曼對法律的功能界定，對法律與社會進化的分析以及對後現代社會及“自我塑成的法”的描述，我們不難看出，盧曼的法律與社會理論既帶有法律實證主義的色彩，又具有社會學傾向。就法律的功能定義言，盧曼的所謂的“一般化的規範行為預期”既對立於“主權國家的強制命令”，又對立於“衝突解決方式”；如果說將法律定義為“社會系統的結構”還只具有社會學意義，那麼，從進化的視角挖掘法律與社會的內在聯繫，並進而將實證法引入社會學，則明顯表現出法律與社會學的調合；再到後來的將自我塑成的法描述為“交流的自我再生產系統”、“在規範上封閉的、在認知上開放的系統”，盧曼進一步實現了對法律純粹理論與社會學之間裂縫的超越。如果這些算得上是盧曼理論在法律思想上的意義的話，那麼，置之于後現代語境下，盧曼的法律與社會理論的意義還表現在法社會學的“範式轉換”上。[1]

　　在《法律的社會學理論》一書中，盧曼拋棄了“法院和律師社會學”而代之以對“法律統一性”的追問，試圖探究法律與一切社會生活之間的必不可少的內在聯繫。而到80年代中、後期，主流法社會學的興趣仍在研究法律與法律之外的變數之間的相互關係，研究一方對另外一方的影響。盧曼認為，雖然主流法社會學偶然談到法律系統的統一性，但它從沒有清晰地領會其含義。對此，盧曼起初借用系統理論，而後又利用自我塑成理論，強化了法律的獨立自治性，[2]從而改變了法律在法社會學中的消極客體地位。馬克思在《政治經濟學批判》序言中指出，“法的關係……根源於物質的生活關系”；在《資本論》第一卷中，馬克思又提到，“法的關係，是一種反映著經濟關係的意志關係。這種法的關係或意志關係的內容是由這種經濟關係本身所決定的。”可見，在馬克思那裏，法律和國家形式、意識形態一樣都是派生的、轉移來的東西，法律形式作為單純的形式，是不能決定經濟與社會內容本身的。恩格斯在總結馬克思的理論時直接指出了這一點：“在馬克思的理論研究中，對法權(它始終只是某一特定社會的經濟條件的反映)的考察完全是次要的；相反地，對特定時代的一定制度、佔有方式、社會階級產生的歷史正當性的探討占著首要地位。”在馬克思的理論中，法律只具有相對獨立性，在其他法社會學理論中，法律一般也是受到其他社會現象限制的。但盧曼的法律與社會理論則過度的強調了法律的獨立自治性，這一態度被人稱為“積極的”，由此，法律在法社會學中從“客體”(obiect)一躍而成為再生產自己的概念的“主體”(subject)，這既與馬克思的理論相對，也突破了其他主流法社會學的研究範式。

2、法律與社會進化

　　強調法律與社會之間的聯繫是馬克思主義法律觀的一個重要特徵。在法律與社會的關係問題上，馬克思曾經援引過蘭蓋的一句話：“是社會創造了法律，而不是法律創造了社會”。馬克思的基本觀點是，社會本身——人生活在社會中，而不是作為獨立自治的個人——是法律的根源。同時，馬克思在《政治經濟學批判》導言中還指出：“每種生產形成都產生出它所特有的法的關係、統治形式等等”。同樣，從上述法律的功能界定，我們也可以約略看到，在盧曼那裏，法律、社會、以及進化總是聯繫在一起的。

　　盧曼認為，一切社會生活都是直接或間接地由法律所形成的，法律和知識構成了是社會條件的無所不在的基本事實，在生活中根本找不到不以法律為基礎的持久的社會秩序。他說：“如同知識一樣，法律在一切社會系統中都是以基本形式出現的，而並不求助於由國家制定和認可的官方法——因而也存在於組織、家庭、通訊群體、鄰里關係等等之中。要是沒有知識和法律，任何系統就絲毫不能處理認知預期或規範預期。” [1]他還說：“法律必須被視為一種結構，這一結構界定社會系統的邊界和選擇的類型。當然，法律並不是唯一的社會結構；除了法律，我們還得考慮認知結構，交流媒介，如真誠或愛，尤其是社會系統分化圖式的制度化，然而，法律作為結構是基本的，因為人們沒有對行為預期的一致的一般化就不能使他們自己適應他人，或者預期他人的預期。這一結構必須在社會本身這一層面上被制度化——因而，法律隨著社會複雜性的進化而改變”。 [2]

盧曼的法律與社會理論：現代與後現代
胡水君
法律思想網

歐盟整合 小國扮演關鍵力量

文／吳志中（歐盟研究協會秘書長；東吳大學政治系助教授）

請別再說「六天換十萬條人命」

李佳燕（作者為行政院婦權會及家暴性侵害防治委員會委員）

市民社會概念的歷史演變
作者：何增科

[97] 憲法權利只是用來對抗政府的是憲法的一項基本原則。見Flagg Brother, Inc, v. Brooks, 436 U.S. 149 (1978) （判決第14條修正案的正當法律程式條款只適用於政府）。
[98] 見Edmonson v. Leesville Concrete Company, 500 U.S, 614 (1991) 認定在一次陪審團審判中，私人排除兩名黑人陪審員的最終決定權為國家行為)。在Leesville案中，最高法院採納了Lugar v. Edmonson Oil Company Inc., 457 U.S. 922 (1982)案確定國家行為的方法。最高法院提出，被訴行為是否是由源自政府權力的權利或特權造成的，被指控違反憲法的私人團體是否可以被公正地描述為一個國家主體。為做出上述判斷，最高法院在Leesville案中考慮了以下因素：主體依靠政府幫助和津貼的程度；主體行使的是否是傳統的政府職能；造成的傷害是否是由於政府授權這一事件以獨有的方式加重。同上，第621-622頁。同樣見Lebron v. National RR Passenger Corp., 513 U.S. 374 (1995)（因為受政府控制並且履行政府職能，儘管並非政府機關，Amtrak仍要求承認言論自由）。
[99] 見R. v. Panel on Take-overs and Mergers ex parte Datafin plc., 1 QB 815 (1987) (聯合王國的一個案例，該案中兼併委員會在自我管制的框架之內履行重要的管制職能亦要接受司法審查)。見Murray Hunt, ”Constitutionalism and Contractualisation of Government” in The Province of Administrative Law,同上注12，第28-29頁，對這一案例的分析。

四、走向混合行政的觀念

無論在概念上還是在現實中，行政機關是難以被排除的。學術討論中行政機關的中心地位源自對公法中最基本的理論學說的理解。或許在這些認識中，更基本的是管制權是公權力。這部分源自公法上的國家中間路線（state-centrism）。聯邦主義原則很少承認非政府主體的空間，從而從基礎上加強了行政法對管制權的理解。聯邦主義的學術研究試圖假定州和聯邦權力是一個零合模式（zero-sum model），在該模式中，聯邦和州政府為一定量的管制權進行競爭。[88]在憲法學者中，聯邦主義學術研究的關鍵之爭是哪一級政府在法律上享有管制權，在什麼情況下最高法院應當介入。與此相對，對法律經濟學者來說，核心問題是政府之間權力的哪一種分配方式最能提高效率。[89]但無論從哪一個角度，所考慮的都是公共主體。