Devil Red

行政法教室：比例原則的法律政策思維

陳誠　大學助理教授/曾任國家文官

　　本篇短文後半段係屬個人初淺見解，擬結合現有文獻（如德國行政法學的看法），輔以法律政策的思維觀點，重新審視「比例原則」的美國行政法觀點，並將其適用所須考量的政策思維做一簡單的介紹。

　　蓋從憲法與行政法（公法學）的觀點來看，「比例原則」（der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in Weiteren Sinne, The concept of proportionality）係要求立法、行政及司法之行為，在其手段與所欲實現之目的間，皆應有合理、適當及公允之比例關係，且不得不成比例，也就是「禁止過當」。

　　當代的公法學已強調本原則是防止國家權力濫用之「法治國家原則」（Rechtsstaatsprinzip,　Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit）之一。德國學者Fleiner之名言曰：「警察不能以大砲打麻雀。」(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzenschiessen)，以及中文古諺，如孔子曰：「割雞焉用牛刀！」、而莊子曰：「以隋侯之珠，彈千仞之雀，世必笑之。」，其理亦同於「比例原則」之描述與最佳註腳。

　　我國目前行政程序法第七條規定，行政行為應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。實務上，該條被視為「比例原則」的具體法文，強調任何執法行為，必須吻合『目的正當性』、『手段必要性』及『限制妥當性』，放回所有的立法、行政及司法行為觀之，比例原則之內涵有三：

　　一、目的正當性原則或適當性原則（Prinzip der Geeignetheit）。其意指所採取之手段必須適合其所追求之目的，始得謂之正當，而具有適當性。申言之，以法律為手段而限制人民權利，可達到維護公益之目的時，其立法手段始具有適當性；同理，任何行政手段之採擇均須為合法手段，且應有助於目的之達成。

　　二、手段必要性原則或最小侵害原則（Erforderlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff, Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes）。其意指所採取之任何手段能達成目的，且無其他具有相同效力而不限制基本權之更佳手段時，始可謂其侵害最小，而具有必要性；申言之，於適當性原則獲得肯定後，在達成立法或行政目的有各項手段時，應選擇對人民權利侵害最小之手段，其手段始具有必要性，自亦可稱為必要性原則。

　　三、比例性原則（Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne, Proportionalitaet）。其意指欲達成一定目的所採取手段之限制程度，不得與達成目的之需要程度不成比例，亦即必須符合一定比例關係始可。申言之，其立法或行政手段固可達成立法或行政目的，惟其法益權衡結果，仍不可給予人民過度之負擔，造成人民權利過量之損失，如以行政手段為例，即採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

　　以上是公法學（憲法、行政法）的思維，若我們改從法律政策學（含法律經濟、公共政策的法律觀點）的角度來看待，可以發現：

　　（一）所謂目的正當性原則或適當性原則，係指手段必須有助於目的之達成，且手段須為合法之手段，也就是說任何立法、行政甚或司法手段之採用，須注意到：

　　１.法律理性（Legal Rationality），亦即手段之選案不得逾越現行法令或慣例即法理之範圍。

　　2.技術理性（Technical Rationality），亦即手段之選案必須對目的之達成具備「效能性」（effectiveness）的作用；用白話文來說，就是指必須注意到技術的「可行性」以及該可行性的「效能」。

　　3.社會理性（Social Rationality），係指上開經「法律理性」及「技術理性」的手段選案，無論為何種選案，必須具備「理性」的特質，且為維持或促進社會價值的制度，並為一般人所能接受；換言之，任何手段選案必須是法律社會內的「制度化方案」也必須具備『實質理性』（substantive rationality），才叫做真正的「適當性原則」。

　　（二）所謂手段必要性原則或最小侵害原則，則必須用「亞羅不可能定律」與「柏雷托最適模型」求取：

　　1.所謂「亞羅不可能定律（Arrow’s Impossible Theorem）」，是諾貝爾得獎主亞羅（是一名公共選擇理論學者）的倡議觀點，他認為沒有任何的政策選案，是可以面面俱到的、是皆大滿意的，也就是說天底下的所有政策選案「不可能」有辦法讓所有的使用者、受益人或不利益人都感到滿意。依此觀之，其實天底下，根本『沒有』所謂侵害人民權益最小的手段這回事！換言之，立法者、執法者所稱侵害人民權益最小的手段，只是他們眼中（主觀）的最小侵害手段而已。

　　2.有鑒於「亞羅不可能定律（Arrow’s Impossible Theorem）」的可能弊病，我們須再從「柏雷托最適模型」（Pareto’s Optimal Model）予以修正及補充，另一名公共選擇理論學者柏雷托認為任何對公共利益有利的選案，同時也都會對少數人或特定人造成不利，就這一點而言，他同意亞羅的看法；可是，他卻認為儘管我們找不到真正的最小侵害之手段，也應該試著去找。關鍵就在於「如何求取」？他說，就是那種對多數人利益之損害還可以忍受，而對少數人或特定人不致於產生更大損害的手段，就可以就做「最小侵害之手段」，也就是說它是「最適模型（狀態）」下的選擇。若再用其他公共選擇理論學者的觀點來說，法律上所講的「最小侵害之手段」，其實很有可能是『次佳選擇手段』的表現，而非必然是『最佳選擇手段』的展現。

　　（三）至於，所謂採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡的「狹義比例性原則」，其實須從「成本利益分析」暨「成本效益分析」以觀。詳言之：

　　1.「成本利益分析」（cost-benefit analysis），即對手段之投入成本（cost）與目的達成之利益（benefit），用相同的『貨幣基準』須以衡量；如果，成本的「價格」已大於利益的「價格」，那這種立法手段、執法手段，即使宣稱是最小侵害的手段或「柏雷托最適模型」的手段了，也就還未吻合比例原則的「最後一階」之檢驗：不能顯失均衡。

　　2.「成本效益分析」（cost-effectiveness analysis），即使吻合「成本利益分析」之檢驗，我們恐怕還要再做：「成本效益分析」，即對手段之投入成本（cost）與目的達成之效益（not only benefit, but effectiveness），不再僅用相同的『貨幣基準』予以衡量，而係再用投入成本的『價格』去衡量目的達成之效益的『價值』（如：潛在影響、外部成本等各種考量，惟限於篇幅與寫作時間，擬不予詳贅）。亦即，任何立法手段、執法手段，即使宣稱它是最小侵害的手段或「柏雷托最適模型」的手段了，而所謂「不能顯失均衡」，還必須是成本『價格』與效益『價值』之間的適當均衡。

　　上述的基本理解，其實就是筆者結合行政法學及公共行政學的小小心得，而這也是美國行政法的特色（帶有強烈的「經濟economic」、「效率efficient」、「效能effective」及「公平equity」的『四E』政策思維）；爰特此撰文，揭諸於網站，與大家分享、交換閱讀心得，並把我這幾天的唸書所感，因此記錄下來。有興趣的人，如果撰文引用時，可別忘了，要記得註明出處為「陳誠法政專業教學網」（http://mypaper3.ttimes.com.tw/user/macotochen/），以示對作者的尊重。