行政法教室:比例原則的法律政策思維

陳誠 大學助理教授/曾任國家文官

  本篇短文後半段係屬個人初淺見解,擬結合現有文獻(如德國行政法學的看法),輔以法律政策的思維觀點,重新審視「比例原則」的美國行政法觀點,並將其適用所須考量的政策思維做一簡單的介紹。

  蓋從憲法與行政法(公法學)的觀點來看,「比例原則」(der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in Weiteren Sinne, The concept of proportionality)係要求立法、行政及司法之行為,在其手段與所欲實現之目的間,皆應有合理、適當及公允之比例關係,且不得不成比例,也就是「禁止過當」。

  當代的公法學已強調本原則是防止國家權力濫用之「法治國家原則」(Rechtsstaatsprinzip, Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit)之一。德國學者Fleiner之名言曰:「警察不能以大砲打麻雀。」(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzenschiessen),以及中文古諺,如孔子曰:「割雞焉用牛刀!」、而莊子曰:「以隋侯之珠,彈千仞之雀,世必笑之。」,其理亦同於「比例原則」之描述與最佳註腳。

  我國目前行政程序法第七條規定,行政行為應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。實務上,該條被視為「比例原則」的具體法文,強調任何執法行為,必須吻合『目的正當性』、『手段必要性』及『限制妥當性』,放回所有的立法、行政及司法行為觀之,比例原則之內涵有三:

  一、目的正當性原則或適當性原則(Prinzip der Geeignetheit)。其意指所採取之手段必須適合其所追求之目的,始得謂之正當,而具有適當性。申言之,以法律為手段而限制人民權利,可達到維護公益之目的時,其立法手段始具有適當性;同理,任何行政手段之採擇均須為合法手段,且應有助於目的之達成。

  二、手段必要性原則或最小侵害原則(Erforderlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff, Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes)。其意指所採取之任何手段能達成目的,且無其他具有相同效力而不限制基本權之更佳手段時,始可謂其侵害最小,而具有必要性;申言之,於適當性原則獲得肯定後,在達成立法或行政目的有各項手段時,應選擇對人民權利侵害最小之手段,其手段始具有必要性,自亦可稱為必要性原則。

  三、比例性原則(Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne, Proportionalitaet)。其意指欲達成一定目的所採取手段之限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關係始可。申言之,其立法或行政手段固可達成立法或行政目的,惟其法益權衡結果,仍不可給予人民過度之負擔,造成人民權利過量之損失,如以行政手段為例,即採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

  以上是公法學(憲法、行政法)的思維,若我們改從法律政策學(含法律經濟、公共政策的法律觀點)的角度來看待,可以發現:

  (一)所謂目的正當性原則或適當性原則,係指手段必須有助於目的之達成,且手段須為合法之手段,也就是說任何立法、行政甚或司法手段之採用,須注意到:

  1.法律理性(Legal Rationality),亦即手段之選案不得逾越現行法令或慣例即法理之範圍。

  2.技術理性(Technical Rationality),亦即手段之選案必須對目的之達成具備「效能性」(effectiveness)的作用;用白話文來說,就是指必須注意到技術的「可行性」以及該可行性的「效能」。

  3.社會理性(Social Rationality),係指上開經「法律理性」及「技術理性」的手段選案,無論為何種選案,必須具備「理性」的特質,且為維持或促進社會價值的制度,並為一般人所能接受;換言之,任何手段選案必須是法律社會內的「制度化方案」也必須具備『實質理性』(substantive rationality),才叫做真正的「適當性原則」。

  (二)所謂手段必要性原則或最小侵害原則,則必須用「亞羅不可能定律」與「柏雷托最適模型」求取:

  1.所謂「亞羅不可能定律(Arrow’s Impossible Theorem)」,是諾貝爾得獎主亞羅(是一名公共選擇理論學者)的倡議觀點,他認為沒有任何的政策選案,是可以面面俱到的、是皆大滿意的,也就是說天底下的所有政策選案「不可能」有辦法讓所有的使用者、受益人或不利益人都感到滿意。依此觀之,其實天底下,根本『沒有』所謂侵害人民權益最小的手段這回事!換言之,立法者、執法者所稱侵害人民權益最小的手段,只是他們眼中(主觀)的最小侵害手段而已。

  2.有鑒於「亞羅不可能定律(Arrow’s Impossible Theorem)」的可能弊病,我們須再從「柏雷托最適模型」(Pareto’s Optimal Model)予以修正及補充,另一名公共選擇理論學者柏雷托認為任何對公共利益有利的選案,同時也都會對少數人或特定人造成不利,就這一點而言,他同意亞羅的看法;可是,他卻認為儘管我們找不到真正的最小侵害之手段,也應該試著去找。關鍵就在於「如何求取」?他說,就是那種對多數人利益之損害還可以忍受,而對少數人或特定人不致於產生更大損害的手段,就可以就做「最小侵害之手段」,也就是說它是「最適模型(狀態)」下的選擇。若再用其他公共選擇理論學者的觀點來說,法律上所講的「最小侵害之手段」,其實很有可能是『次佳選擇手段』的表現,而非必然是『最佳選擇手段』的展現。

  (三)至於,所謂採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡的「狹義比例性原則」,其實須從「成本利益分析」暨「成本效益分析」以觀。詳言之:

  1.「成本利益分析」(cost-benefit analysis),即對手段之投入成本(cost)與目的達成之利益(benefit),用相同的『貨幣基準』須以衡量;如果,成本的「價格」已大於利益的「價格」,那這種立法手段、執法手段,即使宣稱是最小侵害的手段或「柏雷托最適模型」的手段了,也就還未吻合比例原則的「最後一階」之檢驗:不能顯失均衡。

  2.「成本效益分析」(cost-effectiveness analysis),即使吻合「成本利益分析」之檢驗,我們恐怕還要再做:「成本效益分析」,即對手段之投入成本(cost)與目的達成之效益(not only benefit, but effectiveness),不再僅用相同的『貨幣基準』予以衡量,而係再用投入成本的『價格』去衡量目的達成之效益的『價值』(如:潛在影響、外部成本等各種考量,惟限於篇幅與寫作時間,擬不予詳贅)。亦即,任何立法手段、執法手段,即使宣稱它是最小侵害的手段或「柏雷托最適模型」的手段了,而所謂「不能顯失均衡」,還必須是成本『價格』與效益『價值』之間的適當均衡。

  上述的基本理解,其實就是筆者結合行政法學及公共行政學的小小心得,而這也是美國行政法的特色(帶有強烈的「經濟economic」、「效率efficient」、「效能effective」及「公平equity」的『四E』政策思維);爰特此撰文,揭諸於網站,與大家分享、交換閱讀心得,並把我這幾天的唸書所感,因此記錄下來。有興趣的人,如果撰文引用時,可別忘了,要記得註明出處為「陳誠法政專業教學網」(http://mypaper3.ttimes.com.tw/user/macotochen/),以示對作者的尊重。


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