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盧曼的法律與社會理論：現代與後現代
胡水君
法律思想網

　　20世紀2-30年代的歐洲接連誕生了一批在現代與後現代的爭論中影響斐然的思想家：利奧塔(Jean-Francois Lyotard)，福科(Michel Foucault)，尼古拉斯·盧曼[1](Niklas Luhmann)，哈貝馬斯(Jurgen Habermas)，德里達(Jacques Derrida)……其中，哈貝馬斯因法蘭克福學派(Frankfurt School)而聲名雀起，而比之於其他人，在德國與哈貝馬斯幾近齊名的盧曼在英語世界的影響卻來得緩慢得多。在現代與後現代的爭論中，人們一般視哈貝馬斯為現代主義者，而視利奧塔、福科、德里達等人為後現代主義者。至於盧曼，則似乎難以斷定，這不僅因為對後現代主義本身的理解分歧，也因為盧曼理論本身的複雜性。就其法律與社會理論與後現代的聯繫而言，有人認為，盧曼的自我塑成的系統理論是後[2]盧曼為高度分化的後現代社會提供了一種新功能主義的法律社會學理論：[3]而另有人則指出，盧曼對現代性的診斷與當前的後現代主義話語可能存在著重大區別。[4]但不管怎樣，盧曼的法社會學是在當今西方社會出現的一種很獨特的理論，其影響正在不斷擴大，這尤其體現在當今歐盟法、全球法與全球社會的討論中。本文擬簡要介紹盧曼的法律與社會理論，並將其置於後現代語境下作一初步審視，希望以此能夠引起學界對盧曼理論的關注。

一

　　西方法學在歷史上歷練出了三種最主要的學派：自然法學、分析實證主義法學和法社會學。自然法學注重法律與理性、道德、正義以及其他抽象原則的關係，力圖通過法律之外的因素來說明法律的正當性。從後現代的視角看，這是典型的本質主義(essentialism)和基礎主義(foundationalism)。而自康得在本體與表像之間劃出一條鴻溝之後，自然法學的實體本質論日漸受到挑戰。自然法學在現代乃至當代的一個明顯變化是從實體到程式，從本體論到認識論(以及實用主義)的轉向。

　　此外，分析實證主義法學對自然法學也作了針鋒相對的駁斥。分析實證主義法學的奠基人不是從“應然”、真理，而是從“實然”、命令的角度理解法律。而其主要代表人物凱爾森(Hans Kelsen)則通過規範與權限界定法律。凱爾森認為，一項規定具有法律意義的條件在於，這一規定是由被授予了權力的機關發佈的，能夠授予許可權的是上一級機關，而上一級機關的權利又是更高一級機關所授予的，如此，法律就形成為一個許可權等級系統；與此相應，法律規範也形成為一種等級層次結構：從具體法律行為(個別規範)，到法規、法律(一般規範)，再到憲法，直至歷史上的第一部憲法。某規範是合法的只源於這一規範的上一級規範也是合法的。至於第一部憲法的效力淵源，凱爾森以所謂的“基本規範”來彌補。[5]這樣，法律規範就成了一種有著層次結構的、由上到下又由下到上的統一體系。盧曼認為，凱爾森的理論在基本規範這一環節上存在嚴重不足，因為對基本規範或者最高規範的否定會導致對整個法律體系的否定。[6]而哈特(H·L·A Hart)則通過區分“初級規則”和“次級規則”解決了這一問題。初級規則設定義務，次級規則授予權力。次級規則通過“承認規則”引進新規則，通過“改變規則”修改或取消初級規則，通過“審判規則”確定初級規則的適用，如此也就克服了凱爾森理論的不足，更有力地保證了法律的統一性。

　　分析實證主義法學對法律統一性的維護一方面了自然法學的實體本質，而在另一主面也割裂了法律與社會的聯繫。分析實證主義法學的視域局限於法律，排除了社會，因而看不見法律與社會的聯繫。法律與社會的聯結是由社會學家來完成的。

　　摩托羅維茨(Hermann Kantorowicz)在德國首屆社會學會議上曾當著雲集的社會學家宣稱，法社會學只有由法律家以兼職的身份來做才能碩果。盧曼認為此語太過。這裏提出的問題在於，為什麼法社會學對社會學家來說如此之艱難？人們通常認為，不理解法律家所使用的概念、符號和論證方法，社會學就不會得到發展；而另一種看法則認為，法律直接或者間接地影響著人類生活一切領域，因而，在經驗上很難將其孤立為一種特定的現象。由此，一方面，與法律和法律機關的關係得到了強調；另一方面，法律作為一個整體被其複雜性所消解，法律淹沒在了作為“全能背景因素”的社會功能之中。這樣，法律就從法社會學中消失了。於是，經驗的　法社會學研究開始轉移其關注點。一種將注意力從法律轉到了法律家（法官和律師）和法律職業。盧曼認為，這一研究類型與法社會學並無理論上的相互聯繫，而只與角色理論和職業社會相關。另一種研究將注意力放在了司法機構的行為上。這最終導致不僅法律，而且事實上的判決過程、司法互動以及法律討論都從視野中消失了。第三種關注的焦點不在法律，而在人們對法律的態度、觀點以及法律知識在大眾中的傳播。盧曼同樣不認為此種研究能夠達到對事實看法的把握。盧曼認為，由於法律的複雜性，經驗研究必定總是狹隘的、有限的，所有上述研究都嚴格受到了各自的法律主題的限制，其中都不見法律本身，而且各種研究也缺乏內在一致性。[7]

　　如果說分析實證主義法學提供的是法律的自我描述，是關於法律的內在觀點，那麼，社會學提供的則是法律的外在描述，是關於法律的外在觀點。這是西方20世紀關於法律的兩種分立理論。盧曼則提供了一種“對法律的自我理解的社會學理解”， [8]他試圖將這兩種看似水火不容的理論結合起來，既強調法律系統的統一性(unity of legal system)封閉性(closeness)、獨立自治(autonomy)，又突出法律與社會之間密不可分的聯繫。“自我塑成”(autopoietisi)s為此結合提供了可能。盧曼提出的“自我塑成的法”理論拋棄了“法院和法律家社會學”，認為法律是自我塑成的(autopoietic)、自我參照的(selfreferential)、獨立自治的、並且自我再生產(self-reproducing)，因而，“自我塑成毫無疑問是凱爾森純粹理論的女兒”；而這一理論又認為，法律與社會的關係極為密切，每一方的術語都依賴于另一方；法律並非法官或律師所執行的一系列技術程式，而是對基本社會秩序問題的回答，因之，法社會學不是考察一方影響另一方的學問，而是探究法律與一切社會生活之間的必不可少的內在聯繫的學問，[9]其所研究的不再是“與社會截然不同（distinct）的法律”，而是“與社會不可分割（inseparable）的法律”，在此意義上，它又是社會學的。鑒於此，法律的“自我塑成首先被人說成是一種既是後凱爾森的，又是後社會學的法律理論”。 [10]

二

　　在後現代語境下，法律不再僅僅被認為是一堆形式的、概念化的命令體系，法律與社會的關係重新得到了發現。但是，圍繞著法律、社會以及後現代，仍然存在著許多爭論。後現代主義者對法律與社會的考察一般是以粉碎共同意義和共同行動的批判質詢方式進行的。比如，福科對刑法與懲罰的分析就清楚地標明了後現代主義者的態度：現代社會每每以進步、科學、個人權利和法律之名視人為知識的客體，對他們行使權力。而在後現代社會，人們越來越生活在非中心化的媒體中，現代的那種大的權力結構已經不復存在，法律在局部、在人與人之間具體地被經驗著，由此，法律與社會就不再按照抽象的、一般的宏大敍事去理解、而是通過人們的經驗和遭遇去把握，因而，法律與社會研究就不再集中於社會制度、民族國家這些宏大敍事，而是轉向地方的(或局部的)、事實上的、個人之間的層面，轉向特定事件的特定經驗及其獨一無二性。對此，另外一些人提出了異議。他們認為，這些看法忽略了法律與社會更加廣闊的聯繫，消解了共同理解和集體行動的可能。他們仍然主張對社會結構和更廣闊的歷史動力的研究，因為，雖然私人的經驗具有獨一無二的特性，但是，我們的生活和經驗畢竟是在我們所共同生活的社會世界中通過我們的工作和活動所形成的；而且，隨著競爭資本主義向合作資本主義的轉變，民主社會運動的出現，以及公、私制度之間界限移轉，法律就日益集中於社會政策和社會問題的解決，集中於對各種活動和關係的干預，而不是集中於規則對特定案件的適用。[11]這些都要求人們去考慮法律與社會之間更加廣泛和更加深層的聯繫。盧曼為後現代社會所提供的法律與社會理論即考慮到了這種深層聯繫，但與上述兩種觀點似乎又存在著區別，而且與法律應當以社會為基礎的傳統觀念也有不同。在盧曼看來，法律與社會密不可分，法律是“社會系統的結構”，法律離不開社會，社會也離不開法律。探究盧曼的法律與社會理論，我們可以循著法律的功能定義，法律與社會進化以及(後)現代社會與“自我塑成的法”這樣的思路進行。

　　1、法律的功能定義

　　在古典法社會學上，塗爾幹突出了規範結構的客觀性，韋伯則注意到了主觀行動的偶然性，帕森斯對此作了綜合。盧曼在帕森斯基礎上以“複雜性”和“偶然性”為起點開始其法律與社會理論。

　　盧曼認為，人類生活在一個由意義所構成的世界中。意義提供了預期的背景。在此意義世界中存在著廣泛的經驗和行動可能性。這些可能性既是複雜的，也是偶然的。“複雜性”(complexity)意味著“總是存在這個比實際更多的可能性”；“偶然性”(contingency)意味著“進一步的經驗所顯示出的可能性最終會與所預期的有所不同；因而，所顯示的可能並不可靠的，因為它指的是那些不存在的、不可能得到的或者毫無用處(例如，當一個人去會見某人時，後者已不在那)的事物”。“在實踐中，複雜性意味著被近選擇，偶然性則意味著期望落空的危險和冒險的必要性。” [12]

　　在“單一偶然性”(simple contingency)層面上，預期落空或多少可以被避免，從面形成固定的、穩定的預期結構，如白天過後是黑夜，房子明天不會倒，孩子將長大。與之相對照，在“雙重偶然性”(double contingency)(亦即經驗和行動不僅依賴我，而且也依賴別人)層面上，存在著複雜得多的預期結構，這一預期結構嚴重依賴於“對預期的預期”(expectation of expectations)這一前提條件。在此情況下，他人可以和自己一樣自由地改變其行為，對雙方來說，世界都是複雜和偶然的，因而，不能期望他人的行為是確定的事實，而應當根據其在多種可能性中的選擇來看待它，而這一選擇又依賴於他人的預期結構，如此，預期的結構必須以更加複雜和多變的方式構造。法律和規範的功能就在於尋求直接預期與對預期的預期這兩個層面的整合。規則使意識從複雜性和偶然性中擺脫了出來，為對預期的預期提供了一定的確定性，從而也為互動提供了實質基礎。[13]

　　盧曼認為，在一個由意義構成的世界中，將選擇步驟聯繫起來是有好處的，甚至也是基本的。選擇構成了一種生活方式。期望落空的經驗內在於一切結構之中，這意味著，在足夠多的結構的進化中，總得考慮到預期落空的問題。對待預期的落空有兩種不同的態度：適應改變或者維持預期。如此，預期可分為認知預期和規範預期。認知和規範是在功能上作的區分。人們在期望落空的情況下適應現實，預期就是認知的；而如果人們在期望落空或者沒有得到實現的情況下並不否定它們，而是繼續維持同樣的預期，那麼預期就是規範的。例如，假定某人正在等一位新來的秘書。這種情形同時包含有預期的認知要素和規範要素。她可能是(be)一名白髮金髮的女子，這一事實可能會在認知上得到期盼，但是，對此，又有必要對期望落空作出適應，即要是她染了頭髮，就不再堅持金髮這一預期；而在她應該(should)得到一些東西上，預期則是規範的，有人如果在這一點上預期落空，並不導致這一預期是錯誤的這種感覺，規範預期是固定的，與預期的任何差異都應歸咎于行為人。“預期的認知結構和規範結構的區別在於，在預期落空的情況下是學習還是不學習。” [14]認知預期不必有意識地作好學習的準備，而規範預期則意味著決定不從失望中學習。在認知預期落空的場合，學習發生得非常快；而在規範預期落空的場合，對預期的堅持會得到論證與讚揚。

　　預期落空帶來了不確定性，不穩定性，這並非一件壞事，相反，卻是日常生活中滿足規範需要一個條件，也是法律發展的前提條件。“一個人在失望的情形下是應該學習還是不應該學習，關於這個問題太重要了，以致於不可能留待個人決定。此種或彼種選擇必須被制度化。” [15]亦即，社會系統必須監督和引導預期落空的過程。但是，盧曼並不認為一切規範、制度和意義認同原則都具有法律屬性。法律應當在功能上有選擇地作更加狹隘的界定。

　　盧曼將“一致地一般化的規範行為預期”(congruently generalized normative behavioural expectations)視為社會系統的法。[16]他認為“法律應當被看作是一種界定社會系統的邊界和選擇類型的結構”。[17]當然，它不是唯一的社會結構，除了法律，我們還得考慮認知結構，交流媒介，如真誠或愛之類，特別是社會系統分化圖繪中的制度。然而，作為結構，法律是必不可少的，因為沒有行為預期的一致的一般化的社會系統的結構”。 [18]他指出，如此界定法律，就不能從“應然”(ought)屬性，特定的事實機制(如“國家制裁”)乃至“爭端解決方式”上去理解法律，而應當從功能上和選擇性上去理解。

　　盧曼說，“單從命令和禁令、自然傾向的表現或者外在強制上，是不能充分理解法律的……法律主要服務於複雜的、高度預先安排的行動，而且它只有通過對這類行動的偶然前提予以一致的一般化才能達到這一點。”[19]“如果我們在完全封閉(all-encompassing)的社會系統內部考慮法律的地位，我們就不再視法律規範為某些角色的決策程式，而是在其原初意義上，視之為社會互動的一切參與人的預期結構。” [20]盧曼對法律的功能界定主要是與預期相聯繫的，而與自然法、強制以及糾紛解決並無太大關係。他認為，法律的進化必定是一部暴力馴化的歷史，在古代，自然暴力(physical violence)如同影子一樣伴隨著法律，但是，在高度複雜的社會和現代社會，對預期的預期的確定比實現預期更加重要，如此，關於法律強制的基本情形是對強制以預期作出選擇。保障法律形成的需要首先與某人自己的預期，特別是對預期的預期的保證相聯繫的，其次才與通過所期盼的行為實現這些預期的保證相聯繫。因此，“法律在根本上絕非一種強制秩序，而是一種預期便利(afacilitation of expectation)。此便利取決於預期的一致地一般化渠道的取得。” [21]同樣，人們一般認為解決糾紛是法律的一項重要功能，但盧曼卻多次提到，在現代社會，法律不僅不是糾紛的解決方式，反倒是衝突的製造者。他說，“法律並非解決社會衝突的工具，而首先是(而且也最重要)一種製造衝突的工具：對要求、主張和拒絕的一種支持，尤其是在想抵制的地方。” [22]

　　在盧曼在法律概念中，還包含著不變(constant)和可變的要素。不變意味著一致的一般化功能在每一社會中都必須以某種方式得以實現；而法律機制的功能分化程度以及其他按照法律功能而形成的結構和過程在進化(進化的動力是社會日益增長的複雜性)層面上則是可變的。因而，盧曼的法律功能定義是與進化相互聯繫的。一方面，法律是進化的產物，“法律的形成是一項進化成果。”法律的產生通過法律預期的特定分化的形式而依賴於社會的結構。另一方面，通過社會系統的法保障預期一致之後，維度特定的一般化的更高形式，以及對預期的預期反思層面上的一致就能得到發展，就此而言，法律又構成為社會進化的實質基礎之一。