Devil Red

　　在討論和貫徹“依法治國，建設社會主義法治國家”的方略與目標時，許多論者都強調了“依法行政是依法治國的關鍵”。這無疑是正確的。依法行政的一些原則，諸如職權法定，法律至上，對行政自由裁量的法律限制，職能分離，權責統一，遵循法定程式等等，都是一個法治國家的必具條件。
　　必須指出的是，“依法行政”的原則，一般只強調了依照或根據法律，至於法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問，像德國，18世紀末已開始形成“法治國”思想，19世紀末確立了行政權力必須依法行使，國家依法統治。但它的“法治國”還只是一種“形式法治”，即形式上要求合法，而不問法的內容是否符合正義，法律實證主義影響較深，其依法行政只是嚴格依照法律條文，以致後來為納粹所利用，使德國人民受法西斯的惡法統治而不能反抗。二戰後，德國著名法學家赫特布魯特痛心地指出：“法律實證主義以其‘法律就是法律’的信條，使德國法律界對專橫、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布魯特：《法律的公正與超法律的公正》，德文版第88頁。）日本明治憲法下的法制也與德國相近，都是“形式意義上的法治”。二戰後，德國基本法（憲法）規定了對惡法的抵抗權：“對於所有要排除這一秩序者（指憲法秩序-引者），在沒有其他救濟方法時，所有德國人都有抵抗權。”日本在戰後吸收了美國的法治原則，對行政權提出了法律保留原則（即行政行為得有國會立法根據，行政機關不得為公民基本權利立法）；法律優先原則（法律高於行政，一切行政活動不得違法）；司法救濟原則（法院對行政糾紛有裁決權，一切司法權屬於法院），等等。這些都是邁向“實質法治”的重要原則。
　　至於英美的法治原則，都是講“法的統治”。在英國是強調“越權無效”、“自然公正”原則。在美國是強調法律最高原則（即法律至上，指政府權力來源於法律，政府無超越法律的特權）；基本權利原則（政府的行政權力受公民固有權利即人權與公民權的限制，凡違反人類自然權利的行政行為對公民無拘束力）；正當程式原則，以及行政行為應受司法審查（無司法審查，個人權利與自由就沒有法律保障，法治就是一句空話）。它們都是強調了保障人權與公民的權利、自由，要求法律必須符合社會正義，屬於“實質法治”。
　　現代法治國家的行政，比之18、19世紀已經大大不同。由於經濟與科技的迅猛發展，社會生活、國家事務日益紛繁複雜，一方面，行政權日益膨脹，必須以法治加以適度控制。另一方面，行政權的目的也不再限於對社會的管理控制，而要求主動為公眾謀福利，對公民的關懷“從搖籃到墳墓”，由“最好政府最少管理”進到“最好政府，最多服務”的“服務行政”、“給付行政”。這樣，“依法行政”，就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進步的要求。依法不只是依靜態的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權、自由、平等、公平、正義等法的精神）。同時，它還要求行政職能由單純的統治與管理，增進為指導與服務；要求改變行政主體與行政管理與服務物件的法律關係、法律地位，變命令與服從的權力關係，權力本位、官本位，為權力與權利平衡、權利本位、民本位；行政主體不是法治的最高主體，而首先是法治的客體、物件，它不單純是管理者、治人者，而且是被制約者，受人民以及行政相對人所監督者；它不是權力的所有者（所有者是人民），只是權力的行使者。最後，國家行政機關也不是行使行政權的唯一的主體，隨著公民和社會組織（非政府組織）以及行政相關利益人參與行政（參與決策、聽證，以及被授權承擔一定的行政任務等），行政主體也走向多元化，改變政府包打天下、吞食社會主體的權利和社會權利的局面，部分“還權”於社會……等等。
　　這樣，“依法行政”就進一步向“法治行政”演進。單講“依法行政”已不足以適應現代民主法治國家的要求。
　　法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，並以之為基礎的。但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容。
　　這裏就“法治行政”所體現的有別於一般“依法行政”的幾項原則及要件，略舉數端，試作分述。
　　
一、行政關係主體平等
　　以往的行政權作為政治統治權、行政管理權，強調的是行政主體同行政相對人的關係，是“命令-服從”的不平等關係。只有民事主體之間才是平等主體之間的關係。
　　從法治行政的理念來看，行政主體與相對人的關係也應當是平等主體間的關係。這在人民當家作主的社會主義國家更應如此。
　　首先，從政治地位而言，人民是國家的主人，人民主權至上，人民是國家的統治者，也是治國的主體。行政權力也是人民授予的。行政權力行使者同其相對人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政權力要為公民的權利服務。他們之間的關係是服務與受益的關係。
　　從法律地位而言，公民、包括行政權力行使者，在法律面前一律平等。雖然，個別公民有不法行為，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；實則，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，雙方都是法律所共同約束的物件。依法執法與服法、守法，是平等的，任何人沒有超越法律的特權。特別是現代行政除權力行政外，還逐漸強化了服務行政、指導行政（行政指導而非指令，不具嚴格的強制力）和合同行政（在相對人意思自治、自願的基礎上與政府訂立合同），在法律地位上雙方都是平等的。
　　表現在行政訴訟中，作為原告的公民或法人，與作為被告的行政機關與人員，更是平等訴訟主體，享有同等的訴訟權利。作為被告的行政一方，還要承擔自己有無過錯的舉證責任。原告反而處於優越地位。當然，這也是基於行政主體本來具有較大的權力優勢，在行政訴訟中要保護弱者-公民與法人一方，行政機關作為民事主體，同公民與法人更是處於權利平等的地位。在行政合同中，雙方法律地位也是平等的，雖然它同一般民事合同有所不同，帶有協定性的行政指令因素。
　　法治行政所要求的平等，其重要意義更在於要求公民、利益相關人有權作為平等的一員，進行“行政參與”。當然這種參與不會是完全取代行政機關，其參與權利是作為行政權力的補充。但現代法治行政越來越趨向于要求將公民的行政參與，作為行政體制（或機制）的必要的組成部分。沒有公民參與，其行政立法、行政決定就會因未遵循正當程式而無效（如有關專家、相關利益人乃至全體人民參加重要法律、法規的討論，行政決策請專家諮詢、論證，舉行利益相關人的聽證、協商對話等等。）凡此，都已改變了公民、行政相對人只是行政管理的物件，而成為行政管理的參與人，可以說也成了與行政人員平起平坐的成員，滲入行政主體之中。
　　當然，公民的行政參與，是行使其對政府的建議權、批評權、聽證權、監督權等等憲法權利，而非直接行使行政權力，即行政法律關係中，公民個人只是權利主體，而非行政權力主體。公民同作為整體的人民，法律地位是不同的。
　　
二、權力交融與合作
　　分權制衡是法治的一個基本原則，也是法治行政的重要原則。隨著時代的變遷，分權原則也有了新的演進，即不同權力實行一定程式的相互交融與合作。
　　現代權力分立論，發展為不只講三權的絕對分立，而且也講三權的適度交叉，相互滲入和融合，同時在分立中也注意彼此配合、合作。這特別表現在行政權的發展上。
　　美國制憲時期，麥迪森就曾提出過反對“形式主義的分權原則”。他認為所謂分權原則，只應是反對一個政府部門行使其他政府部門（如立法機關、司法機關）的全部權力，而不應反對它行使其他政府部門的部分權力。另外，功能主義分權原則的主張者則提出，分權原則只在最上層（即中央）各權力機構嚴格分權，而在下層政府機構則視職務需要而可以容許三權適當混合，但以不破壞上層機構的權力平衡為度。美國行政法學者b•施瓦茨更進而主張：“由於當代複雜社會的需要， 行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關，為了有效地管理經濟，三權分立的傳統必須放棄。”（注：［美］施瓦茨：《行政法》中譯本（徐炳譯），群眾出版社1986年版第6頁。）這當然過於絕對。不過， 從現代行政法治的實踐來看，在行政權中的確滲入了行政的准立法權、准司法權，或准立法行為、准司法行為。諸如行政機關接受委託立法、授權立法，進行行政仲裁、行政復議等等。
　　在我國，國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院都有對全國人大及其常委會的立法提案權，這可說是享有部分立法程式性權力。國務院及其各部、委分別有制定行政法規和規章的權力。這在形式上雖仍屬行政權範疇，但實質上則是立法行為。立法權滲入行政權，是行政法的大勢所趨。由於政府的社會職能越來越寬泛，當代國際法律思潮已由主張消極的“依法行政”，轉為強調積極的“以法行政”，即不只要求任何行政行為必須有法律依據，依法辦事，而且要求大量運用法律手段來進行行政管理，從而把行政行為當作立法的一個重要原動力，要求立法機關主動配合行政的需要來立法。過去西方法學家主張“無法律即無行政”，現在反過來強調“無行政即無法律”，行政行為成為立法的契機。各國議會絕大多數法案來自政府，通過立法授予行政機關廣泛的權力，包括“委託立法”或“授權立法”的權力也越來越擴大。這是當代立法的一大趨勢。其優點是便於政府運用行政權力不失時機地有效地進行行政管理與服務。但也帶來某些消極後果，使得議會的立法權相對地削弱。但也帶來某些消極後果，使得議會的立法權相對地削弱，行政權大大擴張，並有左右立法權，使議會大權旁落之虞。
　　我國當前主要還是“依法行政”，這是針對我國政府機關長期缺乏依法辦事的習慣，有必要加以強調。但“以法行政”也是必然的趨勢。在經濟和政治體制改革中，要求行政管理由直接控制為主，轉變為間接控制為主，也就是要著重運用經濟手段和法律手段。我國全國人大及其常委會審議通過的大多數經濟文化方面的法律草案，都是由政府有關部門起草，由國務院提出的。如前述1985年全國人大通過的對國務院“授權立法決定”。這些都表明國務院行政部門許可權的擴大，這對加強行政管理，提高行政效率是必要的。但這也無異於給國務院開了一個立法的“空白支票”，因此也不能因此聽任行政機關來左右立法，侵越人民（人大）的權力主體地位。
　　至於司法權滲入行政權，在我國表現為根據行政復議法、行政仲裁法，可由行政機關對某些行政糾紛加以裁決，也是帶有司法性質的職能。（注：三權相互滲入的情況，在我國人大和司法機關也有表現。如全國人大及其常委會也擔負某些行政職能（如決定國務院各部委首長的人選和其他人事任免權，對戰爭與和平、特赦、戒嚴、總動員等的決定權和對特定事項的調查權，雖都以民主程序作出決定，但這些對個別事項的決定，帶有政令性質。至於最高人民法院和檢察院都有司法解釋權。其檔實質上是對法律的具體適用的具體化和補漏拾遺，帶有立法行為性質。而法院、檢察院實行訴訟保全、凍結銀行資金等措施時，也具有行政性質。））
　　權力分立與制衡是為了防止權力的專橫與腐敗，這還只是消極的。18世紀西歐諸國強調分權，早先是為了分割集中的君權，後來資產階級奪取政權後，實行自由資本主義時期，則主要是為了保障個人自由（主要是資本自由），並不注重行政的效率，所以，當時以分權來控制行政權力是行政法的主導思想。但到現代，由於政府任務繁重，要多為人民謀利益，必須注重講求行政效率與效益，所以，在分權制衡中又開始強調權力之間的相互配合，共同治國，而不應只是相互牽扯，影響效率。所以，現代的分權制衡又注入了分工合作的因素。三權自身也各自融入其他權力因素，更表明這種合作的必要。這也說明，提高行政機關為人民服務的效率與效益，已與控制其權力，具有同等的重要性，而且前者更為根本。因為分權制衡本身不是目的。（注：參閱王名揚：《美國行政法》上冊，第99頁。）
　　
三、行政權自身分權與制衡的新動向
　　從促進行政的法治化、民主化、高效化的視角上看，現代行政權的發展，更具質的演進的是，分權已不限於行政權同立法權、司法權的分離，而且進入行政權自身的再分割；制衡也不限於以其他兩種國家權力對行政權的制衡（這仍屬於國家權力之間的內部制衡），而是逐步增加、強化了社會權利與社會權力對行政權的外部分權制衡。
　　就行政權自身而言，現代行政權實際上在實行著既擴權又削權、放權。既限權、控權又參權、分權、還權的複雜演變。
　　1.擴權-這是為了政府干預經濟與社會生活，以更好、更多地為社會主體的利益與權利服務，而將過去行政權管轄領域由國防、治安秩序，伸展到經濟、社會、自然生態環境等廣闊領域。行政權的範圍與強度大加擴展。
　　2.限權與控權-由於行政的擴張，為防止其對公民與法人權利的侵犯，防止權力的專橫、腐敗，所以必須同時加以適當限制，特別是對行政自由裁量權要有法律限制，對行政權力的行使上要加強程式限制。這是對行政權的立法限制。同時，要強調行政行為是應受司法審查與救濟的行為，通過行政訴訟，對其具體的或抽象的（主要指行政立法）行為加以審查，對受侵害的公民和法人權利予以司法救濟，使行政權承擔法律責任，包括停止侵害和承擔侵權賠償責任。這是對行政權的司法控制。
　　以上兩項，屬以國家權力制衡行政權。
　　3.減權、放權-這是指為適應市場經濟的客觀要求，和改變在計劃經濟體制下行政權一統天下、過分集權的局面，要進行行政改革，將不應當由行政主體行使的某些權力，加以削除（如從市場的微觀管理領域退出行政權力，對資源配置、生產計畫、物價調整等等不再行使指令性權力加以干預，等等）；或自中央下放給地方（如地方稅收，地方財政……）。特別是要實行政企分開，不去包攬國有企業的經營自主權，有的還可轉為民營，所謂“抓大放小”。“抓”也不是抓企業的經營管理權，而主要是按市場運轉規律，制定宏觀或中觀的“遊戲規則”，正常情況下，自己不去玩遊戲。正如義大利一位行政法學教授所說的：行政主體對“政策的制定，不再是定向於統治市場，而是定向於確保遊戲的規則，使得這種遊戲成為公正的、具有競爭性的、可自由進入的、具有透明性的和資訊暢通的。”（注：［意］路伊薩•托爾奇亞：《法治與經濟發展：義大利社會制度中的法律體系》，中國—歐盟法律研討會論文，1997年11月，北京。）
　　4.分權-這是指把原本屬於政府的部分行政權力，分給非政府組織去行使，以減輕政府的權力負擔，也充分運用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會資源（行業專家、經濟實力、社會影響力等等），更好地去完成某一方面的行政任務。如美國的能源委員會、州際貿易委員會，在政府授權下，擔任了能源分配與管理，州際貿易的協調等行政職能。在義大利，有些屬於政府的社會管理職能，“也不再是由傳統的國家機關來承擔，而是由新的、被稱之為獨立機構的、擁有自身權力和許可權的公共機構來承擔。”如電訊、供水、保險、股票乃至鐵路、航空等等過去為政府機構壟斷的公用事業領域，逐漸由獨立於政府之外的相應的公共機構如某行業的管理委員會管理，或由民營企業經營。義大利的“那些獨立的管理機構擁有自身的決策權和裁決權，卻具有雙重性；一方面，它們同政府分享行政權力，但又不從屬於政治要求；另一方面，它們的成員由議會挑選，但他們又不向議會負責。”“他們的合法性基於他們的專業知識。他們沒有代表性，但他們的決策卻常常具有重要的政治影響。目前，義大利憲法正經歷一個修改過程，有關那些獨立機構的規定可能寫進憲法裏。”（注：［意］路伊薩•托爾奇亞：《法治與經濟發展：義大利社會制度中的法律體系》。）按義大利這種“分權”的舉措，舊的行政法所界定的“公共控制”概念正在經歷激劇的變化，政府壟斷公共事業的模式有瓦解之勢。這不是不祥之兆，而是實現“小政府、大社會”的一個步驟，更是使國家權力向社會權力過渡的一個措施。
　　在我國，現在正在進行政府機構改革，其主旨除了裁減臃腫的政府機構和冗員，減低行政成本，實現“廉價政府”外，實質上也是要削減一些行政權力，將它分離出來，交由半官方、半社會的管理機構行使。一些政府的部已改為“公司”，如電力公司、郵電公司，等等，它們都具有相應的行政管理職能與權力，這是行政分權的一種形式，如何使之既脫離行政機關，又配合行政任務，並在法治軌道上運行，還有待摸索、試驗。
　　5.參權-這是指公民和行政相對人直接“參政”，參與行政決策、行政立法、行政的某些具體決定（如行政許可、行政處罰等等）。如諮詢、論證、聽訊等等，沒有公民（行業專家、利益相關人等等）的參與，這些行政行為就應成為無效行為（因為它是違反法定程式的行為）。這種公民的行政參與，實際上既是對行政權的事先監督，也是在一定程度上是行政權的補充，成了行政主體的助手。這是現代法治行政的民主性的體現，也是對行政的支持。正如牛津大學特裏尼帝學院院長邁克•貝洛夫所說的：“一個發達的行政法制度不是高效政府的對手，而是助手。”（注：［英］邁克•貝洛夫：《英國行政法的實質》，中國—歐盟法律研討會論文，1997年11月，北京。）這種行政參與，不只限於直接參加進行政決策過程中，直接同行政機關對話或協助其辦事；也可以，或者更多的情況是，通過媒體，運用輿論來參與政府決策的討論、批評、建議，既是對行政機關正當行政行為的支持，也是對不合法、不合理的行政行為的監督。
　　6.還權-這是指將國家（政府）所“吞食”的社會權力與權利“還歸”於社會。國家本是從社會產生的，先有社會，然後發展到一定歷史階段才出現淩駕於社會之上的國家，壟斷了、奪去了社會主體固有的權利與權力，成為一個“獨立於社會之上又與社會對立”的“超自然的怪胎”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，第409、411頁。 ）正如馬克思在評論巴黎公社時所說的：“公社制度將把靠社會供養而又阻礙社會自由發展的寄生贅瘤-‘國家’迄今所吞食的一切力量歸還給社會機體。”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，第377頁。）當然，國家權力完全“還權”於社會是一個漫長的歷史過程，但現代法治國家已開始逐步朝這個方向邁進。在法治發達的國家，早已將律師、會計師等行業的管理，交由律師協會、註冊會計師協會全權管理，他們有權審核批准或撤銷律師、會計師的資格，對違法、違反行規者給以處分等等。我國至今這些權力仍掌握在相應的行政主管機關之手（如財政部、審計署、司法部）。不過，近年也開始注意發揮這些協會的作用。至於消費者協會行使監督、處罰販賣假冒偽劣商品的商戶，保護消費者權益，其職能與作用已越來越顯著。一些工會、婦女會等群眾團體和社會自發性志願者組織，協同政府、企業解決下崗人員就業問題及其他救濟、社會保險事業，都在日益分擔或取代行政機關的職能與權力。這是部分行政權還原為社會權力與權利的一些跡象，從而出現了現代行政權多元化發展的趨勢。即國家行政機關已不是唯一行使行政權的主體，其行政權部分地還歸於社會主體。這是克服行政壟斷，由社會分擔行政職能的重要途徑。從長遠看，更是使國家與社會二元互補互動，由法治國家向法治社會演進的方向。

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