行政國家下的權力分立——立足於美國法的初步觀察
1994年，美國西北大學法學院加里•羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發表了題為《行政國家的興起與興起》[1]的論文，文章的開場白就是“新政後的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認實際上就是一場不流血的憲法革命。”[2]但無論“行政國家”（administrative state）現象背後是否附著了“血染的風采”，無論對“行政國家”給予或褒或貶的評價，我們無法回避的一個事實就在於，自羅斯福新政以後，面對著日趨複雜的經濟和社會問題，美國政府擔負了越來越多的公共職責，這一切都要求對權力分立理論以及權力分立結構作更為務實的能動的理解，並建構相應的制度設計。而本文就試圖以此為出發點，對行政國家下的權力分立理論和制度實踐予以評述。
一、美國憲法權力分立理論的形成
自美國建國革命時期，權力分立就成為了美國憲法中的最為重要的核心概念之一。美國憲法上的權力分立學說（Doctrine of Separation of Powers）源自洛克、孟德斯鳩等歐陸思想家的啟迪，也源於美國制憲者（Framers）的精妙設計。本文將首先追溯美國權力分立的理論啟承與學說脈絡，以作為後繼討論的基礎。
在亞里斯多德（西元前384-322年）的《政治學》中，認為每一個政體都有三個要素，並嘗試性的將政府官員分為審議官（deliberators）、執政官（magistrates）和司法官（judicial functionaries）。但亞里斯多德的分權更多的只是一種描述，並沒有闡明理由；而且其區分究竟是政府功能上的區分，還是政府機關間的區分，也不甚明瞭。
洛克（1632年－1704年）在《政府論》中，將政府權力分為立法權、執行權和對外權三種權力，他著重論述的則是立法權和執行權。洛克從自然狀態下人們所具有的權力尋找立法權和執行權的根據。他認為在自然法則的限制下從事人們認為有利於保存自身和他人的一切事，這就是立法權的源泉；人們在自然狀態下有對違反自然法則的犯罪進行懲罰的權力，這就是執行權的源泉。在洛克的分權學說中，將立法權定義為“享有權利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力。”[6]認為立法權是最高權力，其他一切權力都處於從屬地位。而要使得制定的法律具有持續的效力，經常的加以執行和注意，就必須有一經常存在的權力來執行法律，這就是執行權。洛克認為應當將立法權與執行權相分離，否則同一批人擁有制定和執行法律的權力，是對人性的極大誘惑。[7]
洛克的思想通過孟德斯鳩的轉述，對美國的制憲者產生了深遠影響。孟德斯鳩在《論法的精神》中，孟德斯鳩首先討論了歷史上存在的共和政體、君主政體和專制政體三種政體。進而討論了政治自由和公民自由，認為要保障政治自由，就必須防止權力濫用，必須建立某種政制，以權力約束權力。孟德斯鳩開啟了現代意義上對立法權、行政權和司法權的論述。[9]孟德斯鳩認為立法權是國家一般意志的體現，認為立法機關應該負責制定法律並監督法律的執行，立法機關應定期集會定期改選；認為行政權強調迅速的反應和行動，因此最好應集中在一人之手；認為司法部門應完全獨立於各種利益衝突之外。孟德斯鳩的卓著貢獻在於，他強調權力的分立和制衡，他指出“當立法權和行政權集中於一人之手，或者歸屬於同一機構，就失卻了自由”，“如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。”[10]孟德斯鳩的諸多箴言，後來經常性的為美國的制憲先賢所援引，成為後來美國權力分立學說的重要智識來源。
在美利堅合眾國憲法頒佈之前，在不少州憲中已經確立了分權原則，例如1776年6月29日頒佈的弗吉尼亞州憲法規定：“立法、執行和司法部門應該是分立和區別的，因此誰也不應行使只屬於其他部門的權力，同時，也沒有誰能行使超過一種以上的權力。”在1780年麻塞諸塞州憲法中，規定“在州政府中，立法部門應永不去行使執行和司法權，或者其中的任何一權；執行部門應永不去行使立法和司法權，或者其中的任何一權；司法部門應永不去行使立法和行政權，或者其中的任何一權；其結果可能是一個法治而非人治的政府。”[12]一般的，認為起草美利堅合眾國憲法時的分權學說主要有賴於以下三個原則：（1）應將政府分為立法、行政和司法三個分支；（2）每個分支都有特定的可確證的功能；（3）每個分支的人員的工作都應限定在該分支之內，不得同時供職於兩個以上的分支。
麥迪森（1751－1836）是美國制憲者中“權力分立原則”的最有力主張者，他的主張可以概括為以下三點：（1）權力分立的目的在於抵抗暴政。他指出“所有的權力，立法、行政和司法權集聚於同一人之手，無論是一個人、一些人還是許多人，無論是世襲的、自己任命的或是選舉的，都可正當的斷定這就是暴政。”（2）在立法、行政和司法三種權力之間，很難作出斷然的區別，各種權力之間，必然要有適當的混合和重疊，因此必須要去設計適當的制衡機制。麥迪森認為，不能讓同一批人去控制不同政府分支的權力，認為這樣將會危及到自由憲法的基本原則。[14]要克服權力集中，最可靠的辦法在於賦予每個部門的管理者抵禦其他部門侵犯的憲法手段與個人動機，指出“必須以野心對抗野心，人的利益一定會與所處的憲法權利相聯繫。”[15]（3）麥迪森認為在共和政體中，由於權力和組織的緣故，立法部門必然處於主導的地位。為了防止立法機關的專權，主張將立法機關一分為二，由不同的選舉方式產生，適用不同的活動原則，使之相互制衡。[16]同時他還主張應強化行政的權力，包括給予總統否決權。這樣就構築起了更為精緻化的制衡方式。
在美國制憲時期，制憲者作為當時的政治和經濟精英，其實質的利益在於保障其自由和財產不受多數人的侵犯，因此他們主張權力分立原則的主要目的在於防止專制，特別是防止立法機關的專權。為了達到這樣的目的，其主張的權力分立原則的重點不在於各種權力間截然的劃分，而在於如何設計出更為精妙的機制實現相互制衡。這些在美國憲法的規範條文和制度設計中，都打下了鮮明的印記。
二、美國憲法的權力分立結構
美利堅合眾國憲法規範及相應的制度設計，所確立的權力分立結構包括職能性分權和地域性分權（Functional separation of powers and Territorial separation of powers），職能性分權是立法權、行政權和司法權之間的權力分立和制衡，地域性分權則側重於聯邦和州之間的分權。本部分將側重於對職能性分權的討論。
美國憲法第一條規定，在這裏授予的所有立法權，應被賦予合眾國的國會，國會由參議院和眾議院組成。眾議員任期兩年，按聯邦所轄各州人口分配名額，由人民普選產生；參議員任期六年，每兩年改選其中的三分之一，每州固定選出兩名。第一條第八款規定了國會的十八項權力。而在第一條第八款第十八項中規定，為執行上述的權力及憲法所賦予合眾國政府或其部門官員的所有其他權力，國會可以制定所有“必要和適當”（necessary and proper）的法律。
行政權始終是美國憲法所關注的焦點。早在制憲時期，漢密爾頓就指出，“體制中沒有哪個部分比這個（行政部門）更難安排；而且可能也沒有哪個部分會遭受如此不加掩飾的攻擊，或是受到這樣不加判斷的批評。”在美國憲法第二條中，規定行政權屬于總統，總統和副總統任期都是四年，總統應得到服務報酬，有維護、保護和捍衛合眾國憲法的義務。美國的制憲者通過憲法第二條構思了一個科層化的行政分支，而總統處於這個科層結構的頂端。總統擁有所有的行政權，因此他可以對運作行政裁量權的下級官員或機構予以導引、控制和監督。[19]
在制憲時期，漢密爾頓就已論述了司法權的意義，認為邦聯政府的缺點之一在於司法權的缺乏，認為如果沒有法院來詳細說明和解釋法律的真正意義，法律就會成為空文。漢密爾頓認為法院是“最不危險的分支”，法院“既無劍又無錢”，不能支配社會的力量和財富，也不能採取任何主動的行動。因此法院既無強制，又無意志，而只有判斷。[21]在美國憲法第三條中，規定應將合眾國的司法權力賦予一個最高法院，以及隨時由國會規定和建立的下級法院。但憲法沒有對法院組織作進一步規定，在1789年通過了《司法法案》，在憲法第三條和《司法法案》下，產生了包括最高法院、地區法院和巡迴法院在內的三類聯邦法院。[22]法院的職能限於處理“案件及爭議”（cases and controversies）的裁決。
同時，美國憲法還規定了精巧的制衡機制，防止任何部門具有壓倒一切的力量，同時保證每一部門不受其他部門的侵犯，以實現各部門權力的均衡。例如在總統和國會之間，總統有權否決國會的立法，但國會得以2/3多數推翻總統的否決；總統在任命高級官員、締結條約、對外宣戰時需要參議院的同意，眾議院可以彈劾總統，參議院有權審理彈劾案件。對司法機關而言，法官由總統任命，國會可以彈劾法官去職。但是最高法院法官一經任命，只要忠於職守，便可終身任職。最高法院有權對包括憲法在內的一切法律作出解釋，有權宣佈國會通過、總統簽署的法律為違憲而非法。
三、行政國家下的權力分立
在美國，新政對行政國家（administrative state）的形成和發展有著重要的影響。時任總統的羅斯福試圖營造一個“開明的福利行政國家”，以實現復興、管制和變革（Recovery， Regulation， and Reform）的“3R”目標。新政被視為“一場不流血的憲法革命”，它一定程度上改變了美國憲法上的權力分立結構。[25]以下筆者將力圖從五個方面，揭示出行政國家下美國權力分立結構的修正與發展。
（一）獨立管制機構的興起與權力分立
美國最早的獨立管制機構是1887年的州際商業委員會（ICC）。當時鐵路成為美國發展最快的產業，同時因壟斷和價格歧視，以及市場失靈帶來了 “破壞性競爭”和投機等諸多性問題，因此1887年聯邦國會制定州際商業法，建立“獨立於”政治之外的州際商業委員會來規制鐵路運輸。之後在1915年成立了聯邦貿易委員會（FTC）等管制機構。在新政時期，羅斯福創設了聯邦通訊委員會（FCC）、證券和交易委員會（SEC）、國家勞工關係委員會（NLRB）等一系列管制機構。[27]繼而，在1960年到1980年間，伴隨著“權利革命”時代以及“公共利益”模式的行政法的出現，帶來了管制機構的激增，成立了消費品安全委員會、平等就業機會委員會、國家公路交通安全管理局、環境保護署、職業安全和衛生管理局、原子能管理委員會等一系列新的管制機構。[28]獨立管制機構在聯邦行政活動中扮演著日益重要的角色。
獨立管制機構一般採取委員會制，以合議制的方式行使職權；隸屬同一政黨的成員不得超過全體委員人數的一半，非依法定理由總統不能任意免除委員職務。獨立管制機構的首要任務在於作出逐案判斷和裁決；但是它也可以依照行政程式法的規定，根據法律的授權來制定規則，規定行為標準和費率基準；並且對違法行為提起控訴並加以審理。因此從形式論的視角，獨立管制機構集立法、司法和行政職能於一身，被視為“無頭的第四部門”（headless fourth branch），構成了對傳統分權理論的挑戰。
但是美國最高法院從未認為設立獨立管制機構的法律，因規定了權力混合而違憲。這最早可以追訴到1935年的韓弗理訴美國案，在該案中，羅斯福總統免除了聯邦貿易委員會主席韓弗理的職務。法院判決認為聯邦貿易委員會並非行政的“臂膀”或“眼睛”，它部分的以准立法和准司法的方式行事，應當免於來自其他分支的強力控制或影響，因此法院判決羅斯福總統這一行為是不合憲的。美國法的判例和學說都認為獨立管制機構的“准立法”職能，其實是對行政領域的普遍性、一般性事項的規定；它的“准司法”職能，實際上是將標準應用於個別情形的裁決。根據美國憲法第2條中的任命條款（Appointment Clause）和報告條款（Report Clause），以及第3條中的“貫徹執行”條款（Take Care Clause），獨立管制機構依然是行政體系的一部分，依然會受到總統某種形式上的控制，從而支持了獨立管制機構的合憲性。[31]
（二）不授權原則的興起、蟄伏與重構
美國憲法第1條規定所有的“立法權”歸於“合眾國議會”，這似乎構成了不授權原則（nondelegation doctrine）的基礎。但從未有條文絕對化的規定國會就不能將立法權授出。在1789年到1791年的第一屆國會中，美國國會就授權總統可以根據自己的意見制定規則，規定軍人的薪金，給予任何適當的人從事和印第安部落交易和貿易的許可。在1813年的布裏格奧里拉貨船案中，國會授權當英法停止破壞美國的中立貿易時，總統可以發佈文告恢復已經停止適用的法律，以取消已有制定法中對進口貿易的限制。法院在判決中間接上肯定了授權立法的合憲性。[33]在1892年的菲爾德訴克拉克案，最高法院在判決中雖然支持了對總統改變進口關稅稅率的授權，但指出“國會不能將立法權授出，這是一項廣泛接受的原則，這對保證憲法導控的政府系統的純潔與運作至關重要”。[34]這一判例確立了美國行政法中的不授權原則。其原理在於，立法機關自身所擁有的立法權也是人民通過憲法授予的，作為被授權者的立法機關不能將它的任何立法權再授予他人。這也為普通法上的箴言“被授予的權力不能再次被授出”（delegata potestas non potest delegari）所支持。[35]
早期涉及不授權原則的案例多秉承形式化（formalistic）的進路，來考察所授出職權是否是“立法性”（legislative）的，如果是立法性的，授權就是違憲的；反之授權就是合憲的。但在1928年的“小J.W.漢普頓公司訴美國案”中，分析框架發生了微妙的位移，該判決指出“如果國會在法案中為被授權的人或團體規定了一個應遵守的明確原則，這樣的授權立法行為就不應被禁止。”[37]該判決確立了審查授權立法的“明確性原則”（intelligible principle），只要國會為被授權者提供了可遵循的充分明確的標準，授權立法就可以經受住司法審查的考驗。這樣的授權標準包括“公眾的便利、利益和必需”、“公平公正”的價格、“公正合理”的費率、“過度”的利潤以及“競爭性公共利益”等。[38]
真正應用不授權原則的還是在羅斯福新政初期，法院分別在“熱油案”和“病雞案”中以法律並未規定明確授權標準，授權過於寬泛為由，分別判決相應授權無效。 在“熱油案”中，國家工業復興法（National Industrial Recovery Act，簡稱NIRA）第9（c）款授權總統可禁止在州際間運輸超過規定限額生產和提煉的石油，違反總統命令的行為將受罰金、監禁刑事制裁。最高法院多數意見認為法律幾乎沒有為總統如何行使禁止權力設定任何標準，從而判決該授權法律違憲。在幾個月後的“病雞案”中，當事人謝克特因違反總統根據國家工業復興法第3節的授權制定的關於活家禽的準則而受到追訴。法院在判決中認為法律規定的標準是不明確而且自相矛盾的，它沒有為政府行為施加任何實質上的限制，也無法為衡量可能相互衝突的不同法律價值提供導引，因此認為工業復興法第3節的授權是毫無節制的授權（delegation running riot），判決還援引了其他三點理由，從而從整體上否定了工業復興法。[40]
“熱油”和“病雞”案代表了不授權原則的頂點。在新政之後，伴隨著行政國家的興起，授權立法開始發揮日益重要的作用，不授權原則也開始蟄伏（dormancy）。在1935年以後，法院幾乎從未直接援引不授權原則來宣佈法律無效。因此美國學者大衛斯教授將不授權原則稱為“冗詞” （verbiage），認為要求所有授權都有法定標準，這“不得不失敗，應該已經失敗，也確實失敗了”。而森斯坦教授更以辛辣的筆鋒寫到，“不授權原則只有1935年的一年好時光”。[42]在這樣的背景下，授權明確性原則也逐漸式微，到了1989年的Mistretta訴美國案中，最高法院支持了行政機構制定聯邦刑罰指南的權力，指出“我們的法理學應作更現實的理解，在這樣一個日益複雜的社會，面對不斷變化的更多技術性問題，國會如果不通過寬泛的一般指令授權的話，就無法完成自己的任務”。[43]
但是，晚近美國法的判例和學說都認為，在現代行政國家下，不授權原則並未死亡或者被廢棄，而是被重構。例如在2001年的惠特曼訴美國卡車聯合會案中，該案例涉及到環境保護署對《清潔空氣法》相關條款的解釋，以及環保署對臭氧和懸浮微粒標準的制定。哥倫比亞巡迴法院指出“我們的回應不是去否定法律，而是給管制機構一個自行演繹出確定標準的機會”。這裏蘊涵著授權理論的重要變化，現代行政面臨著許多複雜的情勢和高度技術性的問題，因此不再注重要求國會為授權立法規定明確的標準，轉而要求行政機關自行制定標準以實現對行政裁量權的自我拘束，從而構成了對授權立法的內在限制。[45]該行政標準可能是“決斷規則”（decision rules），如健康和安全標準；也可能是其他的“操作規則”（operation rules），如界定行政機構給予利益、科以負擔或給予豁免時所需考慮因素的規則。[46]但行政機關標準必須要符合法律框架規定的目的。[47]
（三）謝弗林判例與行政國家下的權力位移
在美國，傳統上認為應該由法官來承擔法律解釋職能，來“說法律是什麼”，認為這也是憲法第3條的要求，同時聯邦行政程式法中也規定“審查法院應就相關的所有法律問題作出決斷，並解釋憲法和法律條文”，這都支持了法院的法律解釋職能。但隨著行政國家的興起，美國法院開始認為行政機關可以在國會授權的專業領域對支配其活動的管制法律作出解釋。[49]在1944 年的“斯吉德莫訴斯威福特案”中，最高法院就指出行政機關的解釋雖然沒有“控制的力量”（power to control），但由於“考量的全面性，推理的有效性，與此前和此後判斷的一貫性，所有這些因素的具備，使得行政機構的判斷雖無控制的力量，也有說服力。”[50]這被稱為“斯吉德莫尊重”（Skidmore deference）。在斯吉德莫尊重下，儘管法院要對行政機關的法律解釋加以考量，但最終依然是由法院對法律解釋做出自己的獨立判斷。
在1984年的“謝弗林訴自然資源保護委員會”案中，案件所爭論的主要問題是1977年清潔空氣法修正案中“固定的污染來源” （stationary sources of air pollution）一詞的意義。最高法院認為，當法律不明確，很難對其進行嚴格審查時，法院應當適用“謝弗林兩步法”（Chevron Two-step）。第一步，法院要確定國會對所解釋問題是否存在特定意圖，如果存在，法院和行政機關都必須遵循國會所表達的明確意圖；第二步，如果法院確證國會沒有特定意圖，法律對所解釋問題沒有規定或者規定模糊不清時，那麼轉向謝弗林分析，考察行政機關的解釋是否合理，如果行政機關的解釋是合理的，那麼法院就不會用自己的解釋來代替行政機關的解釋。該案確立了謝弗林尊重（Chevron deference），與斯吉德莫尊重不同的是，當法律模糊不清時，行政機關的解釋只要“合理”，就應予以尊重，這時是行政機關而不是法院控制了法律解釋權。在1984年後的十五年間，謝弗林案被引用了4195次，而馬伯裏訴麥迪森案、羅伊判例以及布朗訴教育委員會案這三個重要案例的引用次數總和才是 4172次。[52]應當說，在包括環境、福利、勞資關係、公民權利、能源、食品和藥品、銀行業在內的廣袤行政領域裏，謝弗林判例引起了現代行政國家下的權力位移，改變了行政機關和法院、立法機關之間權力的配置。[53]
在謝弗林判例中，法律解釋的主導權由法院流向了行政機關。法院尊重行政機關的法律解釋的正當性在於：（1）基於專家統治論（technocratic）的考量。因為現代行政國家下，法院面對具有高度技術性的管制框架和管制事項只能望而卻步，行政機關作為“專業機構”，在特定領域有專業化的人員和事實認定能力，當涉及到技術性問題和非常複雜的事實問題時，它具有更多的專業優勢。（2）法律中常常留下了為傳統法律解釋工具所無法解決的縫隙和含混，這些問題的解決需要政策判斷和政策選擇，在民主制度下應由政治分支而非法院進行政策判斷。儘管行政機關不直接對人民負責，但總統直接對人民負責，因此行政機關比法院有著更強的民主合法性基礎，由它來解決政策問題，可以使民主利益得到更好的表達。
行政機關對法律的解釋可能以多種形式存在，如立法性規則、解釋性規則、政策說明、手冊、指南、工作導引、意見函以及訴訟中的主張等。從整體上看，謝弗林尊重應適用于行政機關在所有立法性規則和絕大多數裁決中所作的解釋，而不適用於行政機關以其他非正式形式所作出的解釋。因為只有行政機關以正式形式做出的規則才可能構成一個“規制”，具有法律的效力和效果，直接影響相對人的權利義務，通過對這樣的規則適用謝弗林尊重，使得規則有對法院和公眾的拘束力。[56]
（四）聯邦向州的分權
孟德斯鳩在他的《論法的精神》中，就對邦聯制加以構思，認為它可以兼具共和政體的內在優點和君主政體的外在力量。但是美國試圖利用孟德斯鳩式的思想並依據《邦聯條例》組建合眾國的嘗試卻遭遇到了嚴重的制度失敗。制憲者試圖塑造出具有交疊管轄權的聯邦政府體制，它不依靠統一的命令等級制來取得不同管轄權之間的協調行動，而是依靠多種多樣的合作性和共同行動的制度安排實現其管制目的。[58]美國憲法第十修正案規定“各州和人民保留憲法未授予合眾國的權力”，聯邦權力主要局限於憲法第一條第八款的列舉。聯邦的權力被限定在有限的範圍之內。
但是在羅斯福新政時期，處於大蕭條時代，各州之間經濟的相互依賴性顯著增強，人們很難再相信州能獨立的解決自己所面對的社會和經濟問題，因此要求聯邦的一體化干預。在此背景下，“縱向分權制衡”已經無法滿足政府積極干預的需要，這時克服大蕭條的諸多舉措大多訴諸於聯邦體系，特別是獨立管制機構以及總統。因此新政時期伴隨著聯邦權力的戲劇化擴張。之後在1960年代，在甘迺迪總統的“向貧困宣戰”（War on Poverty）口號和詹森總統的“偉大社會”（Great Society）綱領導引下，聯邦政府開始更為積極的介入社會性管制領域，其管制權力範圍和程度不斷增大。
但是聯邦層次上管理權力的不斷擴張，給聯邦財政帶來了沉重的負擔和壓力，而且現代社會更為強調公民對居住地公共事業的積極參與，強調多中心的自治體制。因此目前新的趨勢是聯邦向州的分權或者權力下放（devolution）。例如雷根總統時期，就將他無法削減的許多給付項目下放給州，他宣稱 “人們來華盛頓去獲得他們的社會項目是多麼不容易，讓我們來發放它，實在是太不象話，應該讓他們去找州政府。”美國最近於1996年頒佈的《個人責任和工作機會協調法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），也在探索由聯邦向州的分權，讓州為福利項目提供更多的財政份額。
（五）民營化
我們所理解的美國法上的分權，不應當僅僅包括政府體系內部的橫向分權，以及聯邦和州之間的縱向分權，還應當包括政府向社會的分權。為了改革公共服務體系，提供更好的公共物品，在美國也開啟了公共事業民營化進程，將競爭和市場力量引入到公共服務、公有企業運營、公用資產利用以及基礎設施建設領域。這構成了公私部門之間的“夥伴”（partner）關係。政府民營化的形式，包括“外包”（contracting out）、特許、補貼或者憑單、法律授權等多種形式，在美國的治理實踐中得到了廣泛的應用。
應該看到，在民營化進程中，通過“公私協定”的方式，使得私人得以參與公共治理，因此被稱為“共用的治理”或是“混合行政”。私人團體來履行監獄管理、社會福利發放、管制標準制定等傳統意義上的公共職能，而並不接受公法上的規制，因此有學者將這些團體稱為在獨立管制機構之外的“第五部門”。那麼是否應當將公法規範延展適用於這些私人團體呢，是否應當要求它們適用行政程式法的要求，是否將它們的行為視為“政府行為”來接受司法審查？如果這樣做，那麼又難免會使得這些團體的結構變得笨拙，效率變得低下，也有悖於民營化的初衷。[63]總之，民營化構成了對美國傳統權力分立結構的挑戰，如何從憲法上看待民營化的模式和類型，把握對民營化所施加的憲法和法律上的限制，成為了美國公法學界正在熱烈討論的話題。[64]
注釋：
[1]Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 （1994）。
[2]同上注，頁1231.
[3]Gerhard Casper， An Essay in Separation of Powers： Some Early Versions and Practices， 30 Wm. Mary L. Rev. 211 （1989）。
[4]參見[古希臘]亞里斯多德：《政治學》，商務印書館1996年版，第214-215頁；[英]M•J•C•維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，三聯書店1997年版，第21頁。
[5]參見[英]M•J•C•維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，三聯書店1997年版，第54頁。
[6]參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2003年版，第89頁。
[7]參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2003年版，第89－90頁。
[8]參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1997年版，第154頁。
[9]參見晏揚清：《現代分權理論之演進：自洛克、孟德斯鳩、盧梭至孫中山》，《人文與社會學報》（高雄•義守大學主辦）第1期。
[10]參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1997年版，第153頁。
[11]該法案原文見http://www.yale.edu/lawweb/avalon/states/va05.htm
[12]該法案原文見http://www.nhinet.org/ccs/docs/ma-1780.htm
[13]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，頁246.（根據英文原文對引文做了必要的修正，下同。）
[14]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第247頁。
[15]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第264頁。
[16]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第265頁。
[17]參見程潔：《立憲主義的三種源流》，載《清華法律評論》第4輯，清華大學出版社2002年版。
[18]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第342頁。
[19]Steven G. Calabresi Kevin H. Rhodes， The Structural Constitution： Unitary Executive， Plural Judiciary， 105 Harv. L. Rev. 1165 （1992）。
[20]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第111－112頁。
[21]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第391頁。
[22]參見[美]理查•A•波斯納：《聯邦法院：挑戰與改革》，鄧海平譯，中國政法大學出版社2002年版，第3頁。
[23]參見錢滿素：《美國憲法：分權•制衡•民主化進程》，《方法》1998年總第80期。
[24]參見宋華琳：《作為憲法具體化的行政法》，《中外法學》2003年第5期。
[25]Gary Lawson， The Rise and Rise of the Administrative State， 107 Harv. L. Rev. 1231 （1994）。
[26]參見[美]斯蒂芬•G•佈雷耶、理查•B•斯圖爾特、卡斯•R•森斯坦恩、馬修•L•斯皮策：《行政法：難點與案例》（影印本），中信出版社2003年版，第19頁；[美]伯納德•施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學出版社1990年版，第156-160頁。
[27]Geoffrey P. Miller， Independent Agencies， Supreme Court Review 42（1986）。
[28]Gary C.Bryner， Trend in Social Regulation， in Handbook of Regulation and Administrative Law， Marcel Dekker， Inc. （1994）， p 74.
[29]Paul Verkuil， The Purposes and Limits of Independent Agencies， Duke L. J 264-266 （1988）；丹尼爾•F•史普博：《管制與市場》，餘暉等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1999年版，第100-112頁。
[30]Humphery‘s Executor v. United States， 295 U.S.602 （1935）。 另可參見[美]凱斯•R•孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武、胡愛平、喬聰啟譯，中國政法大學出版社2001年版，第394-395頁。
[31]Geoffey P. Miller， Independent Agencies， Supreme Court Review 59-66（1986）。
[32]參見王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第292頁。
[33]The Cargo of Brig Aurora Burnside v. United States 11 U.S.（7 Cranch） 382 （1813）。
[34]Field v. Clark， 143 U.S.649 （1892）。
[35]Uwe Kischet， Delegation of Legislative Power to Agencies： A Comparative Analysis of United States and German Law， 46 Administrative Law Review 216（1994）。
[36]Randolph J.May， The Public Interest Standard： Is it too Indeterminate to Be Constitutional？ 53 Federal Communications Law Journal 434（2001）。
[37]J. W. Hampton， Jr.， Co. v. United States， 276 U.S. 394（1928）。
[38]James V. Delong， Annals of Administrative State： Is ATA a Rising or Setting Sun？ 22 Regulation 2-3（1999）。
[39]Panama Refining Co. v. Ryan， 293 U.S. 388 （1935）。
[40]Schechter Poultry Corp. v. United States， 295 U. S. 495 （1935）。
[41]Kenneth Culp Davis， Administrative Law： Cases—Text—Problems， 6th edition（1977）， p. 43.
[42]Cass R.Sunstein， Nondelegation Canons， 67 U. Chi. L. Rev. 322 （2000）。
[43]Mistretta v. United States， 488 US 361 （1989）。
[44]Whitman v. Am. Trucking Ass‘ns， 531 U.S. 457（2001）。
[45]Cass R.Sunstein， Nondelegation Canons， 67 U. Chi. L. Rev. 316 （2000）。
[46]Lisa Schultz Bressman， Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass‘ns， 87 Cornell L. Rev. 467（2002）。
[47]Lisa Schultz Bressman， Schechter Poultry at the Millennium： A Delegation Doctrine for the Administrative State， 109 Yale L. J. 1399，1415（2000）。
[48]Cass R.Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2074 （1990）。
[49]James V. Delong， The Chevron Doctrine： Running out of Gas， 23 Regulation 5（2000）。
[50]Skidmore v. Swift Co.， 323 U.S. 134 （1944）。
[51]Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council，Inc， 467 U.S.842-844（1984）。
[52]Royce C.Lamberth， Reflections on Delegation in the Chevron Era， 56 Food and Drug Law Journal 11（2001）。
[53]Cass R. Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2074-2075（1990）。
[54]Jeffrey E. Shuren，The Modern Regulatory Administrative State： A Response to Changing Circumstances， 38 Harvard Journal on Legislation， 318（2001）； Thomas W. Merrill， Judicial Deference to Executive Precedent， 101 Yale L.J. （1992）； [美]凱斯 R.森斯坦著，宋華琳譯：《煙草是藥嗎？——作為普通法法院的行政機關》，載《法大評論》第2卷，中國政法大學出版社2003年版，第350－351頁。
[55]參見李洪雷：《憲政體制下的法律解釋——比較法的視角》，北京大學法學院博士論文（2003年），第17、98頁。
[56]參見Robert A. Anthony， Which Agency Interpretations Should Bind Citizens and Courts？ 7 Yale J. on Reg. 1 （1990）；[美]理查 J.皮爾斯著，宋華琳譯：《立法性規則和解釋性規則的區別》，載《公法研究》第2輯，商務印書館2004年版。
[57][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1997年1版9刷，第130頁。
[58]參見[美]文森特•奧斯特羅姆：《美國聯邦主義》，王建勳譯，上海三聯書店2003年版，頁42；[美]文森特•奧斯特羅姆：《複合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯書店1999年版，第125頁。
[59]Cass R. Sunstein， Constitutionalism after the New Deal， 101 Harv. L. Rev. 504-505（1987）。
[60]Harry N. Scheiber， Redesigning the Architecture of Federalism——An American Tradition： Modern Devolution Policies in Perspective， 14 Yale L. Pol‘y Rev. 293-294 （1996）。
[61][美]E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的夥伴關係》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第124頁。
[62]Harold I.Abramson， A Fifth Branch of Government： The Private Regulators and Their Constitutionality，16 Hasting Const. L.Q.165（1989）。
[63]Jody Freeman，The Private Role in Public Governance， 75 NYU Law Review 543-675 （2000）； Jody Freeman， Private Parties， Public Functions and the New Administrative Law， 52 Administrative Law Review 813-58 （2000）。
[64]Jody Freeman， Extending Public Law Norms Through Privatization， 116 Harvard Law Review 1285-352 （2003）。
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1994年，美國西北大學法學院加里•羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發表了題為《行政國家的興起與興起》[1]的論文，文章的開場白就是“新政後的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認實際上就是一場不流血的憲法革命。”[2]但無論“行政國家”（administrative state）現象背後是否附著了“血染的風采”，無論對“行政國家”給予或褒或貶的評價，我們無法回避的一個事實就在於，自羅斯福新政以後，面對著日趨複雜的經濟和社會問題，美國政府擔負了越來越多的公共職責，這一切都要求對權力分立理論以及權力分立結構作更為務實的能動的理解，並建構相應的制度設計。而本文就試圖以此為出發點，對行政國家下的權力分立理論和制度實踐予以評述。
一、美國憲法權力分立理論的形成
自美國建國革命時期，權力分立就成為了美國憲法中的最為重要的核心概念之一。美國憲法上的權力分立學說（Doctrine of Separation of Powers）源自洛克、孟德斯鳩等歐陸思想家的啟迪，也源於美國制憲者（Framers）的精妙設計。本文將首先追溯美國權力分立的理論啟承與學說脈絡，以作為後繼討論的基礎。
在亞里斯多德（西元前384-322年）的《政治學》中，認為每一個政體都有三個要素，並嘗試性的將政府官員分為審議官（deliberators）、執政官（magistrates）和司法官（judicial functionaries）。但亞里斯多德的分權更多的只是一種描述，並沒有闡明理由；而且其區分究竟是政府功能上的區分，還是政府機關間的區分，也不甚明瞭。
洛克（1632年－1704年）在《政府論》中，將政府權力分為立法權、執行權和對外權三種權力，他著重論述的則是立法權和執行權。洛克從自然狀態下人們所具有的權力尋找立法權和執行權的根據。他認為在自然法則的限制下從事人們認為有利於保存自身和他人的一切事，這就是立法權的源泉；人們在自然狀態下有對違反自然法則的犯罪進行懲罰的權力，這就是執行權的源泉。在洛克的分權學說中，將立法權定義為“享有權利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力。”[6]認為立法權是最高權力，其他一切權力都處於從屬地位。而要使得制定的法律具有持續的效力，經常的加以執行和注意，就必須有一經常存在的權力來執行法律，這就是執行權。洛克認為應當將立法權與執行權相分離，否則同一批人擁有制定和執行法律的權力，是對人性的極大誘惑。[7]
洛克的思想通過孟德斯鳩的轉述，對美國的制憲者產生了深遠影響。孟德斯鳩在《論法的精神》中，孟德斯鳩首先討論了歷史上存在的共和政體、君主政體和專制政體三種政體。進而討論了政治自由和公民自由，認為要保障政治自由，就必須防止權力濫用，必須建立某種政制，以權力約束權力。孟德斯鳩開啟了現代意義上對立法權、行政權和司法權的論述。[9]孟德斯鳩認為立法權是國家一般意志的體現，認為立法機關應該負責制定法律並監督法律的執行，立法機關應定期集會定期改選；認為行政權強調迅速的反應和行動，因此最好應集中在一人之手；認為司法部門應完全獨立於各種利益衝突之外。孟德斯鳩的卓著貢獻在於，他強調權力的分立和制衡，他指出“當立法權和行政權集中於一人之手，或者歸屬於同一機構，就失卻了自由”，“如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。”[10]孟德斯鳩的諸多箴言，後來經常性的為美國的制憲先賢所援引，成為後來美國權力分立學說的重要智識來源。
在美利堅合眾國憲法頒佈之前，在不少州憲中已經確立了分權原則，例如1776年6月29日頒佈的弗吉尼亞州憲法規定：“立法、執行和司法部門應該是分立和區別的，因此誰也不應行使只屬於其他部門的權力，同時，也沒有誰能行使超過一種以上的權力。”在1780年麻塞諸塞州憲法中，規定“在州政府中，立法部門應永不去行使執行和司法權，或者其中的任何一權；執行部門應永不去行使立法和司法權，或者其中的任何一權；司法部門應永不去行使立法和行政權，或者其中的任何一權；其結果可能是一個法治而非人治的政府。”[12]一般的，認為起草美利堅合眾國憲法時的分權學說主要有賴於以下三個原則：（1）應將政府分為立法、行政和司法三個分支；（2）每個分支都有特定的可確證的功能；（3）每個分支的人員的工作都應限定在該分支之內，不得同時供職於兩個以上的分支。
麥迪森（1751－1836）是美國制憲者中“權力分立原則”的最有力主張者，他的主張可以概括為以下三點：（1）權力分立的目的在於抵抗暴政。他指出“所有的權力，立法、行政和司法權集聚於同一人之手，無論是一個人、一些人還是許多人，無論是世襲的、自己任命的或是選舉的，都可正當的斷定這就是暴政。”（2）在立法、行政和司法三種權力之間，很難作出斷然的區別，各種權力之間，必然要有適當的混合和重疊，因此必須要去設計適當的制衡機制。麥迪森認為，不能讓同一批人去控制不同政府分支的權力，認為這樣將會危及到自由憲法的基本原則。[14]要克服權力集中，最可靠的辦法在於賦予每個部門的管理者抵禦其他部門侵犯的憲法手段與個人動機，指出“必須以野心對抗野心，人的利益一定會與所處的憲法權利相聯繫。”[15]（3）麥迪森認為在共和政體中，由於權力和組織的緣故，立法部門必然處於主導的地位。為了防止立法機關的專權，主張將立法機關一分為二，由不同的選舉方式產生，適用不同的活動原則，使之相互制衡。[16]同時他還主張應強化行政的權力，包括給予總統否決權。這樣就構築起了更為精緻化的制衡方式。
在美國制憲時期，制憲者作為當時的政治和經濟精英，其實質的利益在於保障其自由和財產不受多數人的侵犯，因此他們主張權力分立原則的主要目的在於防止專制，特別是防止立法機關的專權。為了達到這樣的目的，其主張的權力分立原則的重點不在於各種權力間截然的劃分，而在於如何設計出更為精妙的機制實現相互制衡。這些在美國憲法的規範條文和制度設計中，都打下了鮮明的印記。
二、美國憲法的權力分立結構
美利堅合眾國憲法規範及相應的制度設計，所確立的權力分立結構包括職能性分權和地域性分權（Functional separation of powers and Territorial separation of powers），職能性分權是立法權、行政權和司法權之間的權力分立和制衡，地域性分權則側重於聯邦和州之間的分權。本部分將側重於對職能性分權的討論。
美國憲法第一條規定，在這裏授予的所有立法權，應被賦予合眾國的國會，國會由參議院和眾議院組成。眾議員任期兩年，按聯邦所轄各州人口分配名額，由人民普選產生；參議員任期六年，每兩年改選其中的三分之一，每州固定選出兩名。第一條第八款規定了國會的十八項權力。而在第一條第八款第十八項中規定，為執行上述的權力及憲法所賦予合眾國政府或其部門官員的所有其他權力，國會可以制定所有“必要和適當”（necessary and proper）的法律。
行政權始終是美國憲法所關注的焦點。早在制憲時期，漢密爾頓就指出，“體制中沒有哪個部分比這個（行政部門）更難安排；而且可能也沒有哪個部分會遭受如此不加掩飾的攻擊，或是受到這樣不加判斷的批評。”在美國憲法第二條中，規定行政權屬于總統，總統和副總統任期都是四年，總統應得到服務報酬，有維護、保護和捍衛合眾國憲法的義務。美國的制憲者通過憲法第二條構思了一個科層化的行政分支，而總統處於這個科層結構的頂端。總統擁有所有的行政權，因此他可以對運作行政裁量權的下級官員或機構予以導引、控制和監督。[19]
在制憲時期，漢密爾頓就已論述了司法權的意義，認為邦聯政府的缺點之一在於司法權的缺乏，認為如果沒有法院來詳細說明和解釋法律的真正意義，法律就會成為空文。漢密爾頓認為法院是“最不危險的分支”，法院“既無劍又無錢”，不能支配社會的力量和財富，也不能採取任何主動的行動。因此法院既無強制，又無意志，而只有判斷。[21]在美國憲法第三條中，規定應將合眾國的司法權力賦予一個最高法院，以及隨時由國會規定和建立的下級法院。但憲法沒有對法院組織作進一步規定，在1789年通過了《司法法案》，在憲法第三條和《司法法案》下，產生了包括最高法院、地區法院和巡迴法院在內的三類聯邦法院。[22]法院的職能限於處理“案件及爭議”（cases and controversies）的裁決。
同時，美國憲法還規定了精巧的制衡機制，防止任何部門具有壓倒一切的力量，同時保證每一部門不受其他部門的侵犯，以實現各部門權力的均衡。例如在總統和國會之間，總統有權否決國會的立法，但國會得以2/3多數推翻總統的否決；總統在任命高級官員、締結條約、對外宣戰時需要參議院的同意，眾議院可以彈劾總統，參議院有權審理彈劾案件。對司法機關而言，法官由總統任命，國會可以彈劾法官去職。但是最高法院法官一經任命，只要忠於職守，便可終身任職。最高法院有權對包括憲法在內的一切法律作出解釋，有權宣佈國會通過、總統簽署的法律為違憲而非法。
三、行政國家下的權力分立
在美國，新政對行政國家（administrative state）的形成和發展有著重要的影響。時任總統的羅斯福試圖營造一個“開明的福利行政國家”，以實現復興、管制和變革（Recovery， Regulation， and Reform）的“3R”目標。新政被視為“一場不流血的憲法革命”，它一定程度上改變了美國憲法上的權力分立結構。[25]以下筆者將力圖從五個方面，揭示出行政國家下美國權力分立結構的修正與發展。
（一）獨立管制機構的興起與權力分立
美國最早的獨立管制機構是1887年的州際商業委員會（ICC）。當時鐵路成為美國發展最快的產業，同時因壟斷和價格歧視，以及市場失靈帶來了 “破壞性競爭”和投機等諸多性問題，因此1887年聯邦國會制定州際商業法，建立“獨立於”政治之外的州際商業委員會來規制鐵路運輸。之後在1915年成立了聯邦貿易委員會（FTC）等管制機構。在新政時期，羅斯福創設了聯邦通訊委員會（FCC）、證券和交易委員會（SEC）、國家勞工關係委員會（NLRB）等一系列管制機構。[27]繼而，在1960年到1980年間，伴隨著“權利革命”時代以及“公共利益”模式的行政法的出現，帶來了管制機構的激增，成立了消費品安全委員會、平等就業機會委員會、國家公路交通安全管理局、環境保護署、職業安全和衛生管理局、原子能管理委員會等一系列新的管制機構。[28]獨立管制機構在聯邦行政活動中扮演著日益重要的角色。
獨立管制機構一般採取委員會制，以合議制的方式行使職權；隸屬同一政黨的成員不得超過全體委員人數的一半，非依法定理由總統不能任意免除委員職務。獨立管制機構的首要任務在於作出逐案判斷和裁決；但是它也可以依照行政程式法的規定，根據法律的授權來制定規則，規定行為標準和費率基準；並且對違法行為提起控訴並加以審理。因此從形式論的視角，獨立管制機構集立法、司法和行政職能於一身，被視為“無頭的第四部門”（headless fourth branch），構成了對傳統分權理論的挑戰。
但是美國最高法院從未認為設立獨立管制機構的法律，因規定了權力混合而違憲。這最早可以追訴到1935年的韓弗理訴美國案，在該案中，羅斯福總統免除了聯邦貿易委員會主席韓弗理的職務。法院判決認為聯邦貿易委員會並非行政的“臂膀”或“眼睛”，它部分的以准立法和准司法的方式行事，應當免於來自其他分支的強力控制或影響，因此法院判決羅斯福總統這一行為是不合憲的。美國法的判例和學說都認為獨立管制機構的“准立法”職能，其實是對行政領域的普遍性、一般性事項的規定；它的“准司法”職能，實際上是將標準應用於個別情形的裁決。根據美國憲法第2條中的任命條款（Appointment Clause）和報告條款（Report Clause），以及第3條中的“貫徹執行”條款（Take Care Clause），獨立管制機構依然是行政體系的一部分，依然會受到總統某種形式上的控制，從而支持了獨立管制機構的合憲性。[31]
（二）不授權原則的興起、蟄伏與重構
美國憲法第1條規定所有的“立法權”歸於“合眾國議會”，這似乎構成了不授權原則（nondelegation doctrine）的基礎。但從未有條文絕對化的規定國會就不能將立法權授出。在1789年到1791年的第一屆國會中，美國國會就授權總統可以根據自己的意見制定規則，規定軍人的薪金，給予任何適當的人從事和印第安部落交易和貿易的許可。在1813年的布裏格奧里拉貨船案中，國會授權當英法停止破壞美國的中立貿易時，總統可以發佈文告恢復已經停止適用的法律，以取消已有制定法中對進口貿易的限制。法院在判決中間接上肯定了授權立法的合憲性。[33]在1892年的菲爾德訴克拉克案，最高法院在判決中雖然支持了對總統改變進口關稅稅率的授權，但指出“國會不能將立法權授出，這是一項廣泛接受的原則，這對保證憲法導控的政府系統的純潔與運作至關重要”。[34]這一判例確立了美國行政法中的不授權原則。其原理在於，立法機關自身所擁有的立法權也是人民通過憲法授予的，作為被授權者的立法機關不能將它的任何立法權再授予他人。這也為普通法上的箴言“被授予的權力不能再次被授出”（delegata potestas non potest delegari）所支持。[35]
早期涉及不授權原則的案例多秉承形式化（formalistic）的進路，來考察所授出職權是否是“立法性”（legislative）的，如果是立法性的，授權就是違憲的；反之授權就是合憲的。但在1928年的“小J.W.漢普頓公司訴美國案”中，分析框架發生了微妙的位移，該判決指出“如果國會在法案中為被授權的人或團體規定了一個應遵守的明確原則，這樣的授權立法行為就不應被禁止。”[37]該判決確立了審查授權立法的“明確性原則”（intelligible principle），只要國會為被授權者提供了可遵循的充分明確的標準，授權立法就可以經受住司法審查的考驗。這樣的授權標準包括“公眾的便利、利益和必需”、“公平公正”的價格、“公正合理”的費率、“過度”的利潤以及“競爭性公共利益”等。[38]
真正應用不授權原則的還是在羅斯福新政初期，法院分別在“熱油案”和“病雞案”中以法律並未規定明確授權標準，授權過於寬泛為由，分別判決相應授權無效。 在“熱油案”中，國家工業復興法（National Industrial Recovery Act，簡稱NIRA）第9（c）款授權總統可禁止在州際間運輸超過規定限額生產和提煉的石油，違反總統命令的行為將受罰金、監禁刑事制裁。最高法院多數意見認為法律幾乎沒有為總統如何行使禁止權力設定任何標準，從而判決該授權法律違憲。在幾個月後的“病雞案”中，當事人謝克特因違反總統根據國家工業復興法第3節的授權制定的關於活家禽的準則而受到追訴。法院在判決中認為法律規定的標準是不明確而且自相矛盾的，它沒有為政府行為施加任何實質上的限制，也無法為衡量可能相互衝突的不同法律價值提供導引，因此認為工業復興法第3節的授權是毫無節制的授權（delegation running riot），判決還援引了其他三點理由，從而從整體上否定了工業復興法。[40]
“熱油”和“病雞”案代表了不授權原則的頂點。在新政之後，伴隨著行政國家的興起，授權立法開始發揮日益重要的作用，不授權原則也開始蟄伏（dormancy）。在1935年以後，法院幾乎從未直接援引不授權原則來宣佈法律無效。因此美國學者大衛斯教授將不授權原則稱為“冗詞” （verbiage），認為要求所有授權都有法定標準，這“不得不失敗，應該已經失敗，也確實失敗了”。而森斯坦教授更以辛辣的筆鋒寫到，“不授權原則只有1935年的一年好時光”。[42]在這樣的背景下，授權明確性原則也逐漸式微，到了1989年的Mistretta訴美國案中，最高法院支持了行政機構制定聯邦刑罰指南的權力，指出“我們的法理學應作更現實的理解，在這樣一個日益複雜的社會，面對不斷變化的更多技術性問題，國會如果不通過寬泛的一般指令授權的話，就無法完成自己的任務”。[43]
但是，晚近美國法的判例和學說都認為，在現代行政國家下，不授權原則並未死亡或者被廢棄，而是被重構。例如在2001年的惠特曼訴美國卡車聯合會案中，該案例涉及到環境保護署對《清潔空氣法》相關條款的解釋，以及環保署對臭氧和懸浮微粒標準的制定。哥倫比亞巡迴法院指出“我們的回應不是去否定法律，而是給管制機構一個自行演繹出確定標準的機會”。這裏蘊涵著授權理論的重要變化，現代行政面臨著許多複雜的情勢和高度技術性的問題，因此不再注重要求國會為授權立法規定明確的標準，轉而要求行政機關自行制定標準以實現對行政裁量權的自我拘束，從而構成了對授權立法的內在限制。[45]該行政標準可能是“決斷規則”（decision rules），如健康和安全標準；也可能是其他的“操作規則”（operation rules），如界定行政機構給予利益、科以負擔或給予豁免時所需考慮因素的規則。[46]但行政機關標準必須要符合法律框架規定的目的。[47]
（三）謝弗林判例與行政國家下的權力位移
在美國，傳統上認為應該由法官來承擔法律解釋職能，來“說法律是什麼”，認為這也是憲法第3條的要求，同時聯邦行政程式法中也規定“審查法院應就相關的所有法律問題作出決斷，並解釋憲法和法律條文”，這都支持了法院的法律解釋職能。但隨著行政國家的興起，美國法院開始認為行政機關可以在國會授權的專業領域對支配其活動的管制法律作出解釋。[49]在1944 年的“斯吉德莫訴斯威福特案”中，最高法院就指出行政機關的解釋雖然沒有“控制的力量”（power to control），但由於“考量的全面性，推理的有效性，與此前和此後判斷的一貫性，所有這些因素的具備，使得行政機構的判斷雖無控制的力量，也有說服力。”[50]這被稱為“斯吉德莫尊重”（Skidmore deference）。在斯吉德莫尊重下，儘管法院要對行政機關的法律解釋加以考量，但最終依然是由法院對法律解釋做出自己的獨立判斷。
在1984年的“謝弗林訴自然資源保護委員會”案中，案件所爭論的主要問題是1977年清潔空氣法修正案中“固定的污染來源” （stationary sources of air pollution）一詞的意義。最高法院認為，當法律不明確，很難對其進行嚴格審查時，法院應當適用“謝弗林兩步法”（Chevron Two-step）。第一步，法院要確定國會對所解釋問題是否存在特定意圖，如果存在，法院和行政機關都必須遵循國會所表達的明確意圖；第二步，如果法院確證國會沒有特定意圖，法律對所解釋問題沒有規定或者規定模糊不清時，那麼轉向謝弗林分析，考察行政機關的解釋是否合理，如果行政機關的解釋是合理的，那麼法院就不會用自己的解釋來代替行政機關的解釋。該案確立了謝弗林尊重（Chevron deference），與斯吉德莫尊重不同的是，當法律模糊不清時，行政機關的解釋只要“合理”，就應予以尊重，這時是行政機關而不是法院控制了法律解釋權。在1984年後的十五年間，謝弗林案被引用了4195次，而馬伯裏訴麥迪森案、羅伊判例以及布朗訴教育委員會案這三個重要案例的引用次數總和才是 4172次。[52]應當說，在包括環境、福利、勞資關係、公民權利、能源、食品和藥品、銀行業在內的廣袤行政領域裏，謝弗林判例引起了現代行政國家下的權力位移，改變了行政機關和法院、立法機關之間權力的配置。[53]
在謝弗林判例中，法律解釋的主導權由法院流向了行政機關。法院尊重行政機關的法律解釋的正當性在於：（1）基於專家統治論（technocratic）的考量。因為現代行政國家下，法院面對具有高度技術性的管制框架和管制事項只能望而卻步，行政機關作為“專業機構”，在特定領域有專業化的人員和事實認定能力，當涉及到技術性問題和非常複雜的事實問題時，它具有更多的專業優勢。（2）法律中常常留下了為傳統法律解釋工具所無法解決的縫隙和含混，這些問題的解決需要政策判斷和政策選擇，在民主制度下應由政治分支而非法院進行政策判斷。儘管行政機關不直接對人民負責，但總統直接對人民負責，因此行政機關比法院有著更強的民主合法性基礎，由它來解決政策問題，可以使民主利益得到更好的表達。
行政機關對法律的解釋可能以多種形式存在，如立法性規則、解釋性規則、政策說明、手冊、指南、工作導引、意見函以及訴訟中的主張等。從整體上看，謝弗林尊重應適用于行政機關在所有立法性規則和絕大多數裁決中所作的解釋，而不適用於行政機關以其他非正式形式所作出的解釋。因為只有行政機關以正式形式做出的規則才可能構成一個“規制”，具有法律的效力和效果，直接影響相對人的權利義務，通過對這樣的規則適用謝弗林尊重，使得規則有對法院和公眾的拘束力。[56]
（四）聯邦向州的分權
孟德斯鳩在他的《論法的精神》中，就對邦聯制加以構思，認為它可以兼具共和政體的內在優點和君主政體的外在力量。但是美國試圖利用孟德斯鳩式的思想並依據《邦聯條例》組建合眾國的嘗試卻遭遇到了嚴重的制度失敗。制憲者試圖塑造出具有交疊管轄權的聯邦政府體制，它不依靠統一的命令等級制來取得不同管轄權之間的協調行動，而是依靠多種多樣的合作性和共同行動的制度安排實現其管制目的。[58]美國憲法第十修正案規定“各州和人民保留憲法未授予合眾國的權力”，聯邦權力主要局限於憲法第一條第八款的列舉。聯邦的權力被限定在有限的範圍之內。
但是在羅斯福新政時期，處於大蕭條時代，各州之間經濟的相互依賴性顯著增強，人們很難再相信州能獨立的解決自己所面對的社會和經濟問題，因此要求聯邦的一體化干預。在此背景下，“縱向分權制衡”已經無法滿足政府積極干預的需要，這時克服大蕭條的諸多舉措大多訴諸於聯邦體系，特別是獨立管制機構以及總統。因此新政時期伴隨著聯邦權力的戲劇化擴張。之後在1960年代，在甘迺迪總統的“向貧困宣戰”（War on Poverty）口號和詹森總統的“偉大社會”（Great Society）綱領導引下，聯邦政府開始更為積極的介入社會性管制領域，其管制權力範圍和程度不斷增大。
但是聯邦層次上管理權力的不斷擴張，給聯邦財政帶來了沉重的負擔和壓力，而且現代社會更為強調公民對居住地公共事業的積極參與，強調多中心的自治體制。因此目前新的趨勢是聯邦向州的分權或者權力下放（devolution）。例如雷根總統時期，就將他無法削減的許多給付項目下放給州，他宣稱 “人們來華盛頓去獲得他們的社會項目是多麼不容易，讓我們來發放它，實在是太不象話，應該讓他們去找州政府。”美國最近於1996年頒佈的《個人責任和工作機會協調法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act），也在探索由聯邦向州的分權，讓州為福利項目提供更多的財政份額。
（五）民營化
我們所理解的美國法上的分權，不應當僅僅包括政府體系內部的橫向分權，以及聯邦和州之間的縱向分權，還應當包括政府向社會的分權。為了改革公共服務體系，提供更好的公共物品，在美國也開啟了公共事業民營化進程，將競爭和市場力量引入到公共服務、公有企業運營、公用資產利用以及基礎設施建設領域。這構成了公私部門之間的“夥伴”（partner）關係。政府民營化的形式，包括“外包”（contracting out）、特許、補貼或者憑單、法律授權等多種形式，在美國的治理實踐中得到了廣泛的應用。
應該看到，在民營化進程中，通過“公私協定”的方式，使得私人得以參與公共治理，因此被稱為“共用的治理”或是“混合行政”。私人團體來履行監獄管理、社會福利發放、管制標準制定等傳統意義上的公共職能，而並不接受公法上的規制，因此有學者將這些團體稱為在獨立管制機構之外的“第五部門”。那麼是否應當將公法規範延展適用於這些私人團體呢，是否應當要求它們適用行政程式法的要求，是否將它們的行為視為“政府行為”來接受司法審查？如果這樣做，那麼又難免會使得這些團體的結構變得笨拙，效率變得低下，也有悖於民營化的初衷。[63]總之，民營化構成了對美國傳統權力分立結構的挑戰，如何從憲法上看待民營化的模式和類型，把握對民營化所施加的憲法和法律上的限制，成為了美國公法學界正在熱烈討論的話題。[64]
注釋：
[1]Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 （1994）。
[2]同上注，頁1231.
[3]Gerhard Casper， An Essay in Separation of Powers： Some Early Versions and Practices， 30 Wm. Mary L. Rev. 211 （1989）。
[4]參見[古希臘]亞里斯多德：《政治學》，商務印書館1996年版，第214-215頁；[英]M•J•C•維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，三聯書店1997年版，第21頁。
[5]參見[英]M•J•C•維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，三聯書店1997年版，第54頁。
[6]參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2003年版，第89頁。
[7]參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館2003年版，第89－90頁。
[8]參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1997年版，第154頁。
[9]參見晏揚清：《現代分權理論之演進：自洛克、孟德斯鳩、盧梭至孫中山》，《人文與社會學報》（高雄•義守大學主辦）第1期。
[10]參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1997年版，第153頁。
[11]該法案原文見http://www.yale.edu/lawweb/avalon/states/va05.htm
[12]該法案原文見http://www.nhinet.org/ccs/docs/ma-1780.htm
[13]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務印書館1980年版，頁246.（根據英文原文對引文做了必要的修正，下同。）
[14]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第247頁。
[15]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第264頁。
[16]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第265頁。
[17]參見程潔：《立憲主義的三種源流》，載《清華法律評論》第4輯，清華大學出版社2002年版。
[18]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第342頁。
[19]Steven G. Calabresi Kevin H. Rhodes， The Structural Constitution： Unitary Executive， Plural Judiciary， 105 Harv. L. Rev. 1165 （1992）。
[20]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第111－112頁。
[21]參見[美]漢密爾頓、傑伊、麥迪森：《聯邦党人文集》，第391頁。
[22]參見[美]理查•A•波斯納：《聯邦法院：挑戰與改革》，鄧海平譯，中國政法大學出版社2002年版，第3頁。
[23]參見錢滿素：《美國憲法：分權•制衡•民主化進程》，《方法》1998年總第80期。
[24]參見宋華琳：《作為憲法具體化的行政法》，《中外法學》2003年第5期。
[25]Gary Lawson， The Rise and Rise of the Administrative State， 107 Harv. L. Rev. 1231 （1994）。
[26]參見[美]斯蒂芬•G•佈雷耶、理查•B•斯圖爾特、卡斯•R•森斯坦恩、馬修•L•斯皮策：《行政法：難點與案例》（影印本），中信出版社2003年版，第19頁；[美]伯納德•施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，中國政法大學出版社1990年版，第156-160頁。
[27]Geoffrey P. Miller， Independent Agencies， Supreme Court Review 42（1986）。
[28]Gary C.Bryner， Trend in Social Regulation， in Handbook of Regulation and Administrative Law， Marcel Dekker， Inc. （1994）， p 74.
[29]Paul Verkuil， The Purposes and Limits of Independent Agencies， Duke L. J 264-266 （1988）；丹尼爾•F•史普博：《管制與市場》，餘暉等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1999年版，第100-112頁。
[30]Humphery‘s Executor v. United States， 295 U.S.602 （1935）。 另可參見[美]凱斯•R•孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武、胡愛平、喬聰啟譯，中國政法大學出版社2001年版，第394-395頁。
[31]Geoffey P. Miller， Independent Agencies， Supreme Court Review 59-66（1986）。
[32]參見王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第292頁。
[33]The Cargo of Brig Aurora Burnside v. United States 11 U.S.（7 Cranch） 382 （1813）。
[34]Field v. Clark， 143 U.S.649 （1892）。
[35]Uwe Kischet， Delegation of Legislative Power to Agencies： A Comparative Analysis of United States and German Law， 46 Administrative Law Review 216（1994）。
[36]Randolph J.May， The Public Interest Standard： Is it too Indeterminate to Be Constitutional？ 53 Federal Communications Law Journal 434（2001）。
[37]J. W. Hampton， Jr.， Co. v. United States， 276 U.S. 394（1928）。
[38]James V. Delong， Annals of Administrative State： Is ATA a Rising or Setting Sun？ 22 Regulation 2-3（1999）。
[39]Panama Refining Co. v. Ryan， 293 U.S. 388 （1935）。
[40]Schechter Poultry Corp. v. United States， 295 U. S. 495 （1935）。
[41]Kenneth Culp Davis， Administrative Law： Cases—Text—Problems， 6th edition（1977）， p. 43.
[42]Cass R.Sunstein， Nondelegation Canons， 67 U. Chi. L. Rev. 322 （2000）。
[43]Mistretta v. United States， 488 US 361 （1989）。
[44]Whitman v. Am. Trucking Ass‘ns， 531 U.S. 457（2001）。
[45]Cass R.Sunstein， Nondelegation Canons， 67 U. Chi. L. Rev. 316 （2000）。
[46]Lisa Schultz Bressman， Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass‘ns， 87 Cornell L. Rev. 467（2002）。
[47]Lisa Schultz Bressman， Schechter Poultry at the Millennium： A Delegation Doctrine for the Administrative State， 109 Yale L. J. 1399，1415（2000）。
[48]Cass R.Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2074 （1990）。
[49]James V. Delong， The Chevron Doctrine： Running out of Gas， 23 Regulation 5（2000）。
[50]Skidmore v. Swift Co.， 323 U.S. 134 （1944）。
[51]Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council，Inc， 467 U.S.842-844（1984）。
[52]Royce C.Lamberth， Reflections on Delegation in the Chevron Era， 56 Food and Drug Law Journal 11（2001）。
[53]Cass R. Sunstein， Law and Administration after Chevron， 90 Colum. L. Rev. 2074-2075（1990）。
[54]Jeffrey E. Shuren，The Modern Regulatory Administrative State： A Response to Changing Circumstances， 38 Harvard Journal on Legislation， 318（2001）； Thomas W. Merrill， Judicial Deference to Executive Precedent， 101 Yale L.J. （1992）； [美]凱斯 R.森斯坦著，宋華琳譯：《煙草是藥嗎？——作為普通法法院的行政機關》，載《法大評論》第2卷，中國政法大學出版社2003年版，第350－351頁。
[55]參見李洪雷：《憲政體制下的法律解釋——比較法的視角》，北京大學法學院博士論文（2003年），第17、98頁。
[56]參見Robert A. Anthony， Which Agency Interpretations Should Bind Citizens and Courts？ 7 Yale J. on Reg. 1 （1990）；[美]理查 J.皮爾斯著，宋華琳譯：《立法性規則和解釋性規則的區別》，載《公法研究》第2輯，商務印書館2004年版。
[57][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1997年1版9刷，第130頁。
[58]參見[美]文森特•奧斯特羅姆：《美國聯邦主義》，王建勳譯，上海三聯書店2003年版，頁42；[美]文森特•奧斯特羅姆：《複合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯書店1999年版，第125頁。
[59]Cass R. Sunstein， Constitutionalism after the New Deal， 101 Harv. L. Rev. 504-505（1987）。
[60]Harry N. Scheiber， Redesigning the Architecture of Federalism——An American Tradition： Modern Devolution Policies in Perspective， 14 Yale L. Pol‘y Rev. 293-294 （1996）。
[61][美]E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的夥伴關係》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第124頁。
[62]Harold I.Abramson， A Fifth Branch of Government： The Private Regulators and Their Constitutionality，16 Hasting Const. L.Q.165（1989）。
[63]Jody Freeman，The Private Role in Public Governance， 75 NYU Law Review 543-675 （2000）； Jody Freeman， Private Parties， Public Functions and the New Administrative Law， 52 Administrative Law Review 813-58 （2000）。
[64]Jody Freeman， Extending Public Law Norms Through Privatization， 116 Harvard Law Review 1285-352 （2003）。
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