從以上盧曼對法律的功能界定,對法律與社會進化的分析以及對後現代社會及“自我塑成的法”的描述,我們不難看出,盧曼的法律與社會理論既帶有法律實證主義的色彩,又具有社會學傾向。就法律的功能定義言,盧曼的所謂的“一般化的規範行為預期”既對立於“主權國家的強制命令”,又對立於“衝突解決方式”;如果說將法律定義為“社會系統的結構”還只具有社會學意義,那麼,從進化的視角挖掘法律與社會的內在聯繫,並進而將實證法引入社會學,則明顯表現出法律與社會學的調合;再到後來的將自我塑成的法描述為“交流的自我再生產系統”、“在規範上封閉的、在認知上開放的系統”,盧曼進一步實現了對法律純粹理論與社會學之間裂縫的超越。如果這些算得上是盧曼理論在法律思想上的意義的話,那麼,置之于後現代語境下,盧曼的法律與社會理論的意義還表現在法社會學的“範式轉換”上。[1]

  在《法律的社會學理論》一書中,盧曼拋棄了“法院和律師社會學”而代之以對“法律統一性”的追問,試圖探究法律與一切社會生活之間的必不可少的內在聯繫。而到80年代中、後期,主流法社會學的興趣仍在研究法律與法律之外的變數之間的相互關係,研究一方對另外一方的影響。盧曼認為,雖然主流法社會學偶然談到法律系統的統一性,但它從沒有清晰地領會其含義。對此,盧曼起初借用系統理論,而後又利用自我塑成理論,強化了法律的獨立自治性,[2]從而改變了法律在法社會學中的消極客體地位。馬克思在《政治經濟學批判》序言中指出,“法的關係……根源於物質的生活關系”;在《資本論》第一卷中,馬克思又提到,“法的關係,是一種反映著經濟關係的意志關係。這種法的關係或意志關係的內容是由這種經濟關係本身所決定的。”可見,在馬克思那裏,法律和國家形式、意識形態一樣都是派生的、轉移來的東西,法律形式作為單純的形式,是不能決定經濟與社會內容本身的。恩格斯在總結馬克思的理論時直接指出了這一點:“在馬克思的理論研究中,對法權(它始終只是某一特定社會的經濟條件的反映)的考察完全是次要的;相反地,對特定時代的一定制度、佔有方式、社會階級產生的歷史正當性的探討占著首要地位。”在馬克思的理論中,法律只具有相對獨立性,在其他法社會學理論中,法律一般也是受到其他社會現象限制的。但盧曼的法律與社會理論則過度的強調了法律的獨立自治性,這一態度被人稱為“積極的”,由此,法律在法社會學中從“客體”(obiect)一躍而成為再生產自己的概念的“主體”(subject),這既與馬克思的理論相對,也突破了其他主流法社會學的研究範式。

  與此相應,對法律的獨立自治和自我塑成的強調不僅顛覆了舊有法社會學理論範式,也消解了法律的本質與“正當性”。科特威爾(Roger Cotterrell)指出,“當前德國法律理論的一股重要潮流(尤其是盧曼的著作所表現出的)告訴人們,在現代狀況下,作為話語的法律只應在對‘對’和‘錯’從技術上作了清楚明確地界定的領域著筆。我們應該期望只從法律自身的標準得出是/不是的結論——決定一件事情要麼合法,要麼不合法。以此觀點,努力從道德經驗中找尋當前規則的基礎是天真的。法律成了一個自我參照的交流系統;一種應付社會複雜性並為之提供便利的必不可少的特定工具。” [3]在盧曼所提到的“群龍無首”的後現代社會,法律雖然與社會密不可分,但法律並不由社會所決定,相反,法律對社會在認知上的態度是積極的,法律是高度自治的、自我塑成的、自我參照的。法律原則的形成完全建立在法律的反射性(reflexivity)基礎上,法律是自基(self-foundation)的,法律也是“自我合法化”(self-legitimation)的。因而,“法律改變了它的特性。我們對法律的界定就不能再從本體論上,而應當從功能上去構思……法律不能再是它應該得到的那些東西。這是自然法的失敗之處。另一方面,作為倫理原則的‘正義’現在被放在了法律之外。” [4]

  盧曼的法律與社會理論在法社會學上的意義還可以通過美國同期的批判法律運動的一些具有代表性的觀點的比較來進一步說明。批判法律運動拒不承認法律在事實上是社會的構成,從而否定了考察法律與社會之間關係的努力。而盧曼則以進化的觀點而為考察法律與社會的關係提供了方向,從而捍衛了法律與社會之間牢不可分的聯繫。另一方面,批判法律運動以“法律就是政治”這一命題試圖否認法社會學的可能性。對此,盧曼的法律與社會理論恰突出了法律的反政治(de-politicizing)功能。“實證法是一種不可避免地在政治上選擇的‘國家法’。它的命令與社會中的政治系統有密切聯繫,因為只有以此方式,法律的高度可變性才能通過內在的社會選擇過程得以實現。在此,我們並不想給純粹的政治的法律制定開道,尤其是,我們同樣不主張政治系統能夠完全從其自身內部來決定法律問題,而不考慮它的環境;確切而言,我們正是想指出法律選擇的結構條件和限制所必須追尋的方向。”[5]法律的自我塑成在很大程度上限制了法律功能的反復無常(variability),法律的自我塑成的封閉性也對法律的政治工具化設置了有效限制。盧曼所認為的全球社會也是缺乏高度政治整合的世界社會。雖然盧曼的理論表現出與凱爾森的某些相似,但在法律與社會的內在聯繫上,盧曼是堅定的。

  前文我們提到了盧曼的法律與社會理論與福科理論的差異,這裏,我們又看到了其與批判法律運動的不同,以此,似乎可以斷定盧曼理論的“現代性”,因為福科和批判法律運動一般都是被當作“後現代”看待的。其實不然。這就猶如我們不能因為盧曼與哈貝馬斯的論爭而斷定盧曼理論的“後現代性”一樣。[6]事實上,籠統地將盧曼的理論(無論是誰的理論)用“現代主義”或者“後現代主義”來生搬硬套是不適宜的,也是沒有意義的。因為,關於現代與後現代的劃分本身就存在著爭論,這主要表現在“一些作者將後現代性理解為現代性的延伸,而另一些則視之為現代性的反題”。 [7]盧曼的著作對“後現代”的討論零星可數,但他對後現代社會的描述卻俯拾皆是。與其作一種無益的類分,不如透過其理論去洞察當今西方社會的實際變化。哈桑(Ihab Hassan)指出,現代主義與後現代主義並不是截然分開的,後現代主義從現代主義派生而來,有與現代主義對立的一面,但它與現代主義又是並蒂共生的統一體。“歷史就會像書寫在羊皮紙上那樣,可以擦掉重寫”,因而,“我們每一個人既可以帶點維多利亞味道,同時又可以有點現代主義,而且還可能帶點後現代主義的傾向”。 [8]盧曼的理論或許也是如此。



[1]盧曼的法律與社會理論也遭到了諸多批評:如,其理論勉強適用於審判活動,而與立法創制不符;法律只具有相對獨立性;法律在認知上不是開放的;合法/不合法這樣的二元圖繪連權利、義務、允許等規範術語都覆蓋不了……

[2]圖依布納(gunther teubner)認為,自我塑成是對法律的獨立自治的更加繳進和精確的界定,是獨立自治在功能上的更高水準Cf gunther teubner(ed) autopoietic law ---a new approach to law and society, berlin: walter de gruyter, 1987, p. 206

[3] roger cotterrell, law’s community, new york: oxford university press, 1995, p.289-290

[4] niklas luhmann, a sociological theory of law, London:routledge&kegan paul, 1985,p.174.

[5] Id at 187.

[6] 1970年代早期,盧曼與哈貝馬斯有一場為世人廣泛關注的爭論。一如他們在1971年共同出版的《社會理論還是社會工藝學:系統研究完成了些什麼?》一書的標題所示,在這場爭論中,法蘭克福和比勒費爾德構成了兩極,表現出新左派與反啟蒙counter-Enlightenment)的新保守傾向之間的對立。哈貝馬斯堅持維護啟蒙傳統,指責盧曼的技術功能主義消弱了批判的可能性和解放的政治;而盧曼則批評哈貝馬斯的共識取向的話語倫理學是對高度分化的後工業社會中所出現的複雜問題的一種毫無希望的不當回應。此外一種資產階級意識形態觀點而被消除。Cf. Eva M.knodt, “Foreword”, in Niklas Luhmann, Social systems. StanfordStanford university press, 1995, pp.xiv

[7] Stjepan G. Mestrovic, The coming fin de siecle: an application of durkheim’s sociology to modernity and post-modernity, London& new york: routledge, 1991, p. ix, 21, 211.

[8]參見盛寧:《人文困惑與反思:西方後現代主義思潮批判》,三聯書店,1997,第67頁。


創作者介紹

Devil Red

devilred 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()