2、法律與社會進化

  強調法律與社會之間的聯繫是馬克思主義法律觀的一個重要特徵。在法律與社會的關係問題上,馬克思曾經援引過蘭蓋的一句話:“是社會創造了法律,而不是法律創造了社會”。馬克思的基本觀點是,社會本身——人生活在社會中,而不是作為獨立自治的個人——是法律的根源。同時,馬克思在《政治經濟學批判》導言中還指出:“每種生產形成都產生出它所特有的法的關係、統治形式等等”。同樣,從上述法律的功能界定,我們也可以約略看到,在盧曼那裏,法律、社會、以及進化總是聯繫在一起的。

  盧曼認為,一切社會生活都是直接或間接地由法律所形成的,法律和知識構成了是社會條件的無所不在的基本事實,在生活中根本找不到不以法律為基礎的持久的社會秩序。他說:“如同知識一樣,法律在一切社會系統中都是以基本形式出現的,而並不求助於由國家制定和認可的官方法——因而也存在於組織、家庭、通訊群體、鄰里關係等等之中。要是沒有知識和法律,任何系統就絲毫不能處理認知預期或規範預期。” [1]他還說:“法律必須被視為一種結構,這一結構界定社會系統的邊界和選擇的類型。當然,法律並不是唯一的社會結構;除了法律,我們還得考慮認知結構,交流媒介,如真誠或愛,尤其是社會系統分化圖式的制度化,然而,法律作為結構是基本的,因為人們沒有對行為預期的一致的一般化就不能使他們自己適應他人,或者預期他人的預期。這一結構必須在社會本身這一層面上被制度化——因而,法律隨著社會複雜性的進化而改變”。 [2]

  法律秩序是一個極其複雜的實體,具有結構複雜性。社會複雜性的增長要求法律結構發生變化,並且為這些變化提供便利。鑒於此,作為結構的法律和作為社會系統(social system)的社會(society)必須在一種相互依存的關係中被審視和研究。法律與社會的這一聯繫導致了一種法律與社會的歷史和進化理論。盧曼指出簡單社會的法是由傳統所決定的相對具體的法,而在社會向更高的複雜性發展的過程中,法律必定逐漸變得更加抽象,以對各種情況保有概念解釋的靈活性,而且甚至會通過判決、通過合適的實證法而具有可變性。在些意義上,“社會的結構形式和複雜性程式互為條件”。 [3]換言之,隨著社會的發展,“作為社會結構的法”必定隨之發生相應變化。由此,盧曼提出了一種結構變遷假說:隨著社會複雜性的增長,社會系統從區隔分化向功能分化進化;法律領域的發展是通過分化出特殊的法律專有互動系統(過程)而有選擇地獲得的;通過認知預期與規範預期的日漸分化,法律在社會層面上變得獨立,並且在其意義結構中變得更加具體、抽象、更加具有可變性。[4]

  盧曼劃分了三種社會:古代社會(archaic society)、高度文明的社會(highly cultivated society)和現代社會(modern society)。古代社會指的是原始社會或部落社會;前現代的高度文明出現于那些沒有完全功能分化的社會,如中國、印度、伊斯蘭、希臘一羅馬、以及歐洲大陸、盎格魯一撒克遜;現代社會指工業社會。這三種社會分別對應於三種社會分化。社會分化是系統為了應對複雜性而再生產系統。塗爾幹提到的從區隔分化到功能分化的逐漸變遷,一般被視為社會發展的基本特徵。盧曼則區分了三種社會分化:區隔分化、階層分化和功能分化。區隔分化(segmentary differentiation)指的是社會由不同的家庭、部落等構成;區隔分化是平等的,而階層分化(stratified differentiation)則是不平等的,它將社會劃分為等級不同的次系統;功能分化(functional differentiation)則既有平等,又有不平等,它指的是因為特定的功能(如政治、經濟、宗教需要的滿足、教育、健康照顧、家庭的殘餘功能:如關心、社會化、休閒等)而形成部分系統。[5]在這三種社會分化中,功能分化對(後)現代社會具有重要意義,我們在後文將對此作進一步說明。與此三種社會和分化相對應,存在著三種法律:古代法(archaic law)、前現代高度文明的法(the law of pre-modern high cultures)和現代社會的實證法(positive law)。這三種法律,盧曼有時又分別稱作:神法(holy law/divine law),法律家法(juristic law)和立法/制定法(legislation/statute law)[6]

  盧曼從時間、社會和物質維度詳細討論了三種法律之間的區別,如與自然暴力(physical force)的關係、與程式的關係、對時間的態度、糾紛解決功能、抽象程式等,並且分析了依次發生轉化的條件。這裏,我們略去盧曼的細緻分析,只注意其對實證法的論述。

  盧曼認為,實證法的出現源於社會發展,與通過功能分化產生大量可能性的社會結構相互聯繫。在高度文明的社會中,只有歐洲大陸和盎格魯一撒克遜產生了實證法。

  在實證法階段,法律與自然暴力之間的關係得以重構。法律現在更加依靠自然暴力的抽象可利用。行為預期在時間、社會、物質上的一般化增長到這樣一種程度,以致於它們的一致不再由動機的特定規範情境所保證,而只通過對各種個別動機結構的高度冷漠所保證,即通過免除不可抵制的強制的可能性。這種可能性成為了實證法的內在特性。

  在此階段還出現了法律的分化、功能特定化和實證化。法律的偶然性和複雜性因為法律朝實證化方向的重構而急劇增長,並因而與功能分化社會的法律要求相一致。法律的分化並不意味著法律不再與其他社會結構規則和交流媒介有聯繫而懸置空中,確切而言,法律現在與以前更適於其一致地一般化規範行為預期的功能,更適於從這一特定功能的基礎的其他功能領域接受贊助和刺激。法律在時間維度上的分化成為可能,昨天無效的法律今天可能生效,到明天則又可能失效。“良法”現在不再在於過去,而在於開放的未來;在物質維度上,能成為法律的材料不再以它總是法律為基礎,許多以前不受管制的行為類型現在受到了法律管制。法律越來越成為一種詳盡計畫改變現實的一種工具;在社會維度上,有多種潛能的法律必須能夠適用於很多不同種類的人,即它在社會方面也必須被大大一般化。從法律的觀點看,社會發展發展是無限的,法律現在可以作為社會發展的一種根據,作為一種分化機會和解決功能障礙的機制;從功能的觀點看,法律的實證化完成了與認知預期與規範預期相一致的東西;從結構的觀點看,法律實證化完成了與認知預期與規範預期相一致的東西;從結構的觀點看,法律實證法化表明著一個激烈的內部重構過程。隨著廣泛深遠的結構變遷,法律的一致性必須以一種新的方式被發現和平衡。它不再依賴於對有法律的不變的自然道德基礎的真實世俗秩序的信仰。

  法律的功能特定化發生在許多方面,例如:法律與道德的分化成為了自由的條件,也進一步成為了法律本身專門的條件:科學真理與法律之間的急劇分離;法律從社會功能、教育和教誨功能中分離。這些功能的熔化導致法律不容易改變,而更強的分化則有利於法律更高的可變性,事實上,它被重構成了一個可變的結構。如此,法律就不再簡單地等同於一致地一般化規範預期的總體。實證法的規範效力獨立于道德的同意或不同意。“實證法意味著法律的結構可變”。 [7]實證法只通過決定才有效,只通過決定才能改變。法律的分化,功能特定化,實證化彼此是相互聯繫的。實證法的分化和功能獨立是通過在分化的法律系統中的程式得以建立和維持的。法律通過程式的建立成為了一種決策程式。法律規範也日漸條件化,只要特定條件滿足,就作出某種決定。[8]

  有人指出,梅因的“從身份到契約”,騰尼斯的從“共同體”到“社會”、塗爾幹的從“機械聯結”到“有機聯結”、韋伯的從“合理的”到“形成的”、以及瑞巴的從傳統經濟到工業化和資本主義、瑞斯曼的從傳統指導社會到內在指導到他者指導社會等等,所以這些宏大的社會變遷在廣義上都是現代性的表現。[9]這裏,盧曼關於法律與社會的進化觀點同樣如此,三種社會、三種分化以及相應的三種法律,所有這些受到宏大的歷史話語支配的發展儘管並沒有指出未來的方向,也與梅因、塗爾幹、韋伯等人的理論有細微的區別,但都是對歷史的一種宏大敍述,是對歷史的一種“重寫”。

  盧曼在討論實證法時談到了法律的合法性(legitimation)問題,而在《法律的社會學理論》出版之前,對合法性問題盧曼曾經專門出過一本書,書中關於合法性的觀點尤其受到了後現代學者的關注。這裏,我們暫時轉入盧曼對“通過程式的合法性”的討論。

  盧曼認為,合法性概念源於中世紀,並在那時首先成為法律概念,其時,它與地方規則相聯繫,服務於防止非法篡奪與暴政。到19世紀,合法性隨著自然法的消解而土崩瓦解,進而合法性被界定為人們對作為法律或者有約束力的判決之基礎的原則和價值的有效性的事實確信。盧曼對此界定不滿意,尤其是對將合法性歸結為人的確信。盧曼認為,合法性概念不能依靠這一事實:即某種心理動機結構起作用,合法性必須從起對實證法的功能後果去界定。盧曼提出的是“通過程式的合法性”。程式是為了得到有約束力的判決而在短期或暫時形成的一種特定種類的社會系統。程式的合法性的功能以角色分化為基礎。在程式中,參與者有特定的個人角色(如原告、被告、律師,代理人、法官等),他們只根據程式系統的規則自由行事。與法律無關的角色則被程式角色中立化了,它們要想進入程式,只能通過協談的需要或者相關主題而被引進。程式形成了一種一般機制和制定機制的結合,它們與自然暴力一起維護法律判決的合法性。[10]

  盧曼在《通過程式的合法性》(1969/1975)一書中指出,在(後)現代社會,法律的規範性為程式的運作可行性(performativity)所代替,有人對此所作的解釋是:“在發達的工業社會,法律理性的合法性(lighitimation)為技術專家的合法性所代替,這一技術專家的合法性在本質上並不符合公民信仰或道德的任何意義”。 [11]盧曼認為,法律形成過程的起點在於一個人必須而且能夠預期其他人的偶然預期。這種對預期的預期不僅局限於互動的雙方,而且會擴展到並不參與互動的第三方(國家機構),而關於第三方預期的預期是通過制度化機制來形成的,不管這種機制可否實施。如此法律就被完全重構為一種偶然的、依賴於判決的預期結構,法律的效力問題因而就會以“合法性”的新面目出現。盧曼指出,簡單制度能夠由預期規範的連續鏈條構成。在此制度下,所有預期方都能發現他們自己在一個完全規範的結構中面對著規範,完全按規範行事而不必考慮預期背景。這是一種簡單的情況。當把法律與變化的偶然性和可能性結合在一起的時候,這種簡單辦法就會失常。在第三方作為法律權威與各種有約束力的判決可能性相結合的情況下,參與者和其他第三方就得根據所決定的、被告知的和變化的情況學會適應。在此存在變化可能性的情況下,法律和學習就得結合起來。這涉及到預期結構的合併,精確而言即是:將規範是認知的預期結構納入到基本上是規範的預期結構。如此,法律的合法性結構就是:規範是認知的預期結構納入到基本上是規範的預期結構。如此,法律的合法性結構就是:規範預期的認知預期結構納入到基本上是規範的預期結構。如此,法律的合法性結構就是:規範預期的認知預期的規範預期的認知/規範預期的混合。不僅決策者應當學會學習,那些受決策者影響的人更應當如此。“法律的合法性由這兩種學習過程的整合所構成”,“因而,法律的合法性並不指官方有效性主張的真實性,而指共同學習過程”。 [12]“判決的合法性所必需的基本上是社會系統內部的一個有效的,摩擦最小的學習過程。這是更加一般的問題的一個方面,即‘願望怎樣變化,而本身只是社會一部分的政治行政子系統怎樣才能夠在社會中通過決定來預期?’只是整體的一部分的系統的活動的有效性將在很大程式上依賴于它成功地將新的預期整合到已經存在的系統——無論這是人還是社會系統——而不激起太大的功能干擾”。 [13]

  顯然,盧曼所謂的“通過程式的合法性”與哈貝馬斯的“真理的共識理論”(consensus theory of truth)是對立的。哈貝馬斯認為共識構成為合法性之基礎,這一基礎是通過在“理想的溝通過情境”下的理性對話或論辯來實現的。哈貝馬斯提出的通過商討(Diskurs)或者理性的論辯對話(dialogue)尋求普遍共識的合法性觀點,透露出對共同解放這一普遍價值的追求,由此,觀點的合法性只在其對解放的貢獻。因之,哈貝馬斯的這一理論受到了批評,盧曼的“通過程式的合法性”則受到了一些人的肯定。[14]哈貝馬斯認為對話的目標是共識。但利奧塔則認為,共識只是討論的一種特定狀態,而不是討論的目的。“商討是反對穩定系統的最終武器。動機是好的,但是論證不夠。共識已經成了一種過時的和可疑的價值。但是作為價值的正義既未過時也不可疑。我們因而必須找到一種與共識理念和實踐沒有聯繫的正義理念和實踐。” [15]考夫曼也認為哈貝馬斯的理論只提出了一個空洞的原則,他指出:“雖然在規範領域中所產生的真理(正當性)並不單單外通過程式產生,但是毫無疑問又的確在很大程式上產生於程式之中。” [16]如果按照一些人的歸納,“後工業化”社會的特徵包括:機械化、標準化、過分的專業化、科技先導、科技官僚以及資訊科技等,那麼,盧曼所提出的“通過程式的合法性”正是“後工業”社會科技話語準則在賦予社會話語合理性的過程中日益上升的一種表現。[17]

 

  3、後現代社會與自我塑成的法

  如前所述,在《法律的社會學理論》一版中,盧曼區分了三種社會以及相應的三種法律,其中,現代社會對應於實證法。而在該書的第二版“結論”、以有盧曼此後的論著中,我們可以明顯看到盧曼逐漸用“自我塑成的法”替代了“實證法”。這與其說是一種矯正,不如說是一種發展與補充,因為,在盧曼看來,法律的實證性即是法律的自我塑成。自1980年代,盧曼開始倡導社會學的“範式轉換”(paradigm shift), 逐漸從帕森斯的結構功能主義轉向認知生物學和控制論的理論模式。同時,隨著後結構主義的廣泛接受,以及一些認知生物學和控制論文獻在德國相繼翻譯出版,盧曼捲入了關於人文學科的“自我塑成轉向”(autopoietic turn)。[18]在此時期,“現代社會”(也可以稱之為後現代社會)[19]的特徵更為明顯,功能分化在此階段表現得尤為突出,與此相應,盧曼對後現代社會的法律描述也更趨精緻與成熟。

  盧曼對後現代社會大致從功能分化、整合喪失、偶然性和時間等方面做了描述。

  盧曼認為,(後)現代社會系統的基本特徵是功能分化。這裏,作為社會變遷的產物,分化所指涉後現代社會及其制度變得越來越專門化、獨立自治、技術化和抽象。在後現代社會,社會系統分化出它們各自的子系統,如政治、經濟、法律、宗教等,這些子系統各自發揮著不可替代的特定功能;同時,為了突顯自己的自主和特性,每一功能系統又各自發展出自己的交流(communication)媒介,如政治系統的權力、經濟系統的錢、家庭系統的愛等,在系統內部則相應形成與交流媒介相稱的二元圖繪(schematism 或structure), 如經濟系統的擁有/不擁有、政治系統的有權/無權、法律系統的合法/不合法等。二元圖繪產生了反射性(reflexivity)特徵,如說語詞,界定定義,談語言,錢錢交易,生產工具的生產,對學習的學習,對預期的預期,關於規範制定的規範等。反射性指的是適用於已身的一種過程、是系統觀照自己的能力,是系統適應環境的一種機制。基於反射性,系統能夠選擇再生產自己或者不再生產自己。如此,社會系統都是自我參照的,高度自治的。

  系統日益增長的分化和獨立自治必定導致對系統控制的衰落。因此,後現代社會的一個典型特徵是“社會的集中代表”(binding representation)、“自然代表(natural representation)的喪失”或者說是“代表身份的不可能”。社會的全體性(totality)完全不在了,社會也不能被實現為一個整體。“過去和現在社會的關鍵歷史差異在於社會中不受挑戰的社會代表的可能性必須被拋棄,而轉向一個社會分化的基本功能模式。現在沒有哪個功能系統能夠宣稱特權地位;每一個都依據其自己功能的優先假定發展它自己的社會描述。但是,既然特定系統的具體運行太多樣了,就沒有系統能夠將其描述置於其他系統之上。” [20]因而,後現代社會是一個自我觀察、自我描述的社會,是一個“群龍無首”的社會。

  此外,子系統的邊界再也不能被共同的地域邊界(territorial boundaries)所整合,通過地域邊界將社會限制為一個整體已經不再可能。功能分化使現代社會已經不能再象傳統社會那樣提供高度的社會整合,從而使得只有一個社會系統(societal system)可以存在,它囊括了人類的一切交流,其交流網路遍佈全球。因而,談複數的現代社會就不再合適了,借助於分化,社會成為了一個全球系統,所有的社會都是世界社會(world societies)。而且,由於社會的政治整合已經不可能,後現代社會是一個沒有全球國家的全球社會(global society/world society)。[21]

  同時,盧曼還指出,後現代是別于現代的種類,它只能根據對“元敍述”的否定來理解。他將後現代界定為:“統一宇宙觀、普適理性、或者甚至對世界和社會的集體態度的缺乏”。 [22]並且認為,後現代的提法至少有一個優點,亦即,它表明當前的社會對矯正其自我描述已經喪失了信心。這種矯正並非沒有可能,但卻充滿著偶然性。因而盧曼又以偶然性和時間維度來界定後現代社會。

  盧曼認為,基於功能分化,後現代社會的偶然性得到了史無前例的增進,這也是“自然的、不受挑戰的代表的喪失的一個後果”。前現代社會的特徵是否認偶然性,其簡化複雜性的基本發生是將某些社會實踐說成是必須的和神聖的;(後)現代社會則承認偶然性和既定社會實踐的可修正性。盧曼以觀察來界定偶然性,在初級觀察的情況下一般不會產生偶然性,只有在次級觀察,即對觀察的觀察的情況下,才產生偶然性。在後現代社會,一切世界經驗都正在變得偶然,觀察者能夠運用對自己觀察來觀察、描述、理解其他的觀察者,而不再存在正確觀察和不正確觀察的問題。同時,後現代社會“以決定風險(the risk of deciding)的形式經驗著它的未來”[23]。在時間維度上,盧曼說:“今天,我們發現我們自已的處境與啟蒙時代、法國大革命時代、或普魯士新人文主義時代的完全不同……從過去到將來的連續性在我們這個時代斷裂了,這是以前從來不曾有過的。”[24]“我們似乎正在處理知識存續問題。但是,這顯然又是我們所正在處理的一切。與此同時,發生著的發生著,社會向著一個未知的未來進化著。而將已經完成的拋在了腦後。” [25]如此,後現代社會是一個充滿偶然性、前途未蔔的社會。因之,“現代系統理論的焦點不在同一,而在差異;不在控制,而在獨立自治;不在靜止的穩定,而在動態的穩定;不在計畫,而在進化。” [26]

  總之,後現代社會是功能分化的社會,它“自我塑成”、自我再生產、自我規制、自我參照(亦即通過把自己與其環境相區分來不斷地關涉自己。自我參照系統作為生產構成要素的網路存在,這些構成要素又繼續再生產構成要素,一直如此進行下去)。[27]與此相適應,後現代社會中的法律也是“自我塑成的”。

  自我塑成是馬圖阿納(H.P.Maturana)和瓦爾納(F.J.Varela)1980年在《自我塑成與認知》一書中提出的生物學概念。在書中,它們指出:

  自我塑成器官(machines)是內部自動平衡的器官,然而,它們的獨特性不在於此,而在於它們保持不變的基本變數。一個自我塑成器官是作為構成要素生產構成要素這樣的生產(改造與破壞)過程網路構造起來的器官(被界定為一個統一體),其構成要素;(1)通過它們不斷地相互作用和轉化,再生和實現著產生它們的過程(關係)網路;(2)把它(器官)構成為一個具體的統一體,在其間,它們(構成要素)通過將其實現的拓撲學領域特定為這樣一個網路而存在。接著,一個自我塑成器官不斷地生產其自己的組織,並且通過其運行將其自己的組織特定化為生產其自己的要素的系統,這是在組成部分在不斷紊亂和紊亂的不斷恢復的條件下無休止的倒轉下進行的。[28]

  由此他們得出了如下四點結論:(1)自我塑成器官是獨立自治的。亦即,它們把一切變化都放在比它們自己組織的維持更加交要的地位,而不管它們的其他方面在這一過程中的變化有多深遠。(2)自我塑成器官有其個性特徵。亦即,通過組織的不斷生產使它們的組織保持不變,以此方式,它們積極地維持一種特性,這一特性不依賴於它們與外觀者的相互作用。(3)自我塑成器是統一體(unities),在自我生產過程中,它們的活動劃定了它們自己的邊界。(4)自我塑成器官不存在輸入和輸出。[29]

  後來,這一新理論的一位倡導者澤勒尼(Milan Zeleny)進一步把自我塑成歸結為:

  “自我塑成系統是構成要素生產過程和它們所產生的組成部分的複合體,這一複合體可以清楚地被辨別出來,作為一種獨立自治的統一體(autonomous unity),它被限定在它的環境當中,其特徵在於其構成要素之間以及構成要素生產過程之間的特種關係:各構成要素通過相互的作用周而復始地生產,維持以及恢復生產它們的同一過程複合體。” [30]

  馬圖阿納和瓦爾納並沒有把自我塑成理論用來說明社會問題,而澤勒尼則將之推廣到社會領域,提出了“社會自我塑成”理論,認為人類社會也是自我塑成的。盧曼接受了這一經常受到批評的觀點。如此,自我塑成的法就成了“一個封閉的要素互動網路中內在相互聯繫的無休止的舞蹈”(馬圖阿納)。盧曼認為,後現代社會的法律系統是一個自我參照的、自我生產和再生產的,在規範上封閉、在認知上開放的系統,用他的話講:

  “法律系統通過預期規範與認知規範的區分將迴圈再生產的封閉性和與環境相聯繫的開放性結合了起來,換言之,法律是一個在規範上封閉而在認知上開放的系統。法律系統的自我塑成在規範上是封閉的。因為只有法律系統能夠授予其組成部分以法律上的規範特性,並因而把它們作為要素組合起來。規範性除此之外別無目的……其功能在於不斷地使自我成為可能,從要素(moment)到要素(moment),從事件到事件,從案件到案件,其目的正在於永不完結。系統因而通過其要素從要素到要素地傳遞這種意義屬性,生產著它的要素;並且因而總是提供給它的新要素以規範效力。就此而言,它對環境是封閉的。這意味著,在法律上相關的事件不能從系統的環境那裏推導出它的規範性。在這方面,它仍然依賴於法律各要素的自生連接,也有賴於這一連接的限度。

  同時,與此封閉正相聯繫的是,法律系統是一個在認知上開放的系統。在每一要素中,以及在它們的連接再生產過程中,它依賴於有能力決定是否某些情況已經碰到了或者沒有。通過程式編排,它使其自身依賴於事實,並且,在事實壓力對此有所指示時,它也能夠改變它的程式安排。因而,法律中的每一運作,資訊的每一法律過程都同時採取了規範和認知取向——同時而且必須連接在一起,但是,它們並不具有同樣功能。規範屬性服務於系統的自我塑成,服務於其與環境相區分的自我存續。認知屬性則服務於這一過程與系統環境的調和。”[31]

  盧曼將法律視為這樣一種實體,它類似生物細胞或者要素相互聯繫的系統,在一個複雜的、而且常常是不可預料的環境中調整、維護、再生產自己,以維持已身的同一性(identity)。就如一個活的生物體通過內部的器官的互動而存活一樣,法律通過其組成部分的互動而得存續。法律系統的各組成部分之間的互動是通過創造一個交流(communication)過程的方式進行的。這一交流過程對其他的社會系統是封閉的,它產生了一個有意義的法律秩序。通過法律系統內部各要素的彼此互動,法律系統就創造出特殊的資訊模式以及解釋和思考資訊的方式。這些交流模式使法律成為自我塑成的;法律系統產生對其政治、經濟、文化和自然環境的理解是以置根於法律的交流關係的法律意義為基礎的。在法律的關於外在壓力的知識發生變化時,形成這些知識的基本法律規範和價值不會相應於環境的壓力而變化。[32]就此而言,自我塑成的法在運行上是封閉的。

  封閉,意指將其自己的運行迴圈適用於其自己運行的結果是系統再生產必不可少的方面。[33]這意味著自我塑成的法不能與環境進行交流,也不能與其他系統交流,而只能同自已交流,並且只作為交流存在。“顯然,這與對社會環境作出適應、同時也型構社會環境的開放的回應(responsive)法律秩序觀念是背道而馳的。”[34]

  自我塑成過程又是迴圈的(亦即對稱結構)。每一要素的規範屬性都歸於其他要素的規範屬性。因而,不存在規範等級。如此,凱爾森所謂的“基本規範”和規範等級就被消除。法律的有效性並不源於權力或意志,而源於迴圈性,比如,判決在法律上有效的只是基於規範規則,因為規範規則只在得到判決的適用時才是有效的。根據性,一個嚴格的對稱存在于法律與法官判決之間:法律被認為是規範是因為它們在判決中得到了適用,而這些判決能夠只作為規範起作用則是因為這是法律所提供的。如此,規則與其適用之間的是關係是迴圈的。[35]

  迴圈意味著封閉。法律系統的封閉規定了法律系統的統一性和獨立自治。統一性不僅意味著系統本身的統一性,也意味著構成系統的要素以及將系統與要素結合起來的運作過程的統一性。[36]系統的統一性亦即自我塑成,[37]它只指通過系統的要素生產系統要素的迴圈封閉。法律的統一性指“基於迴圈規範性的通過要素的要素自我塑成再生產”。 [38]法律系統的獨立自治則意味著法律系統通過自我再生產的方式理解自身與社會。獨立自治源於功能分化。一種功能就是一個系統,功能獨一無二、不可替代,“沒有哪個功能系統能夠解決另一系統的核心問題”,因而,只要存在社會的功能分化,就不會有子系統能夠躲過獨立自治,如此,“獨立自治並不是一種渴望得到的目標,而是一種命中註定的必要(fateful necessity)。” [39]獨立自治指涉“運行只能有選擇地與運行相聯繫,將運行迴圈適用於運行的結果(如果它們發生)就不可避免地導致系統的分化。”[40]法律是獨立自治的,是因為它的意義是自我參照的——法律意義來自於組成法律系統的各要素之間的交流。法律的獨立性置根於一切法律制度、推理模式、判決規則、以及原則之間的互動。獨立自治的法律系統是自我反射的:“只有法律能夠改變法律。法律規範的改變只有發生在法律系統內部才能被視為法律的改變。”它通過程式法自己修改自己,以此應對偶發事件,適應環境。

  說“系統是一個迴圈的封閉系統”,並不意味著環境的缺乏以及完全的自我主張,相反,“系統只能在環境中生產它自已。如果它不是連續不斷地遭受到環境變化的激怒、刺激、干擾以及面對環境變化,它會很快終結它自己的運行,停止它的自我塑成。” [41]封閉並不等於孤立。法律對關於其環境的知識是開放的,認知運行保證著系統對環境的開放。法律系統即作為一個封閉系統,又作為一個開放系統運行,在規範上它涉及其自身的自我再生產的維持,在認知上則涉及對其環境的適應要求。[42]認知與學習相關,法律最主要的學習方式是立法。結合封閉與開放的機制主要是條件性(conditionality)。法律系統的結構由條件程式(conditional programs)組成,這些條件程式在條件(在認知上必須被弄清)和規範屬性的授予之間建立了一種“如果A那麼B”的關係。[43]以此可以將法律系統的認知部分與規範部分連接起來,賦予認知部分以規範屬性。法律系統在運行上越是封閉和獨立自治,它對社會事實、政治需要、社會科學理論和人類需要就越是要開放。開放和封閉使法律系統更能回應社會現實。激進的系統封閉意味著激進的系統開放。這是最富有挑戰性的自我塑成命題。

  總之,後現代社會的法律系統是一個“在規範上封閉的系統”。基於交流的迴圈性,它是自我參照的,只與自己發生聯繫,而不與外在環境交流。憲法根據自己設定的程式修正自己即是如此。同時,規範封閉並不排除認知開放,相反,它要求系統與環境之間的資訊交換,如此,法律系統又是一個“在認知上開放的系統”。這意味著“法律在各方面都得適應環境”,當法律系統從外在社會環境獲知一些資訊後,它會按照環境的需要和要求重新解釋自己。系統的開放基於其自我參照的封閉,兩封閉的“自我塑成”再生產則涉及環境。這正如阿什比(W. Ross Ashby)所界定的:法律系統對認知資訊是開放,但對規範控制卻是封閉的。[44]

 


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