私人團體、公共職能與新行政法
喬迪•弗裏曼 著/晏 坤 譯
［本文刊載於《北大法律評論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版，感謝譯者惠賜電子文本］
內容摘要
傳統行政法的關注點在於行政機關的自由裁量權，這妨礙了我們領會私人參與治理的範圍。儘管法學家很久以來就承認私人與公共機構之間的某些約定形式，比如院外遊說和訟爭，在行政機關行為佔據統治地位的領域中非政府主體仍處於邊緣地位。私人主體以多種方式參與管制和行政過程的各個方面。由於越來越多地行使本屬於“公共職能”的內容，其在治理中的作用在廣為傳播的民營化面前顯得更加重要。本文為私人在治理中的作用作了解說，認為管制與行政過程具有公私互動的特徵。文章提出了一個作為管制制度（regulatory regime）產物的治理概念，在這種管制制度中，責任是共同承擔的，而非截然區分“公共”與“私人”主體。儘管現在行政法必須引導其自身去回應私人的活動，學者們應抵制簡單地將其當成公共機構加以約束的衝動。對於治理中私人作用更深入的理解將有助於澄清不同管制制度——傳統的與非傳統的、正式的與非正式的——帶來的行政法必須予以回應的危險。將治理視為一項共同事業允許我們將產生公法價值（負責任、理性、中立）的機制與決策者是公還是私的性質區分開。這反過來有助於將私人團體置於更加現實和平衡的情境。私人主體不僅僅是使傳統行政法中負責任問題加劇之理性、自利的尋租者；它們也是能夠為行政的功效和合法性貢獻一己之力的管制資源。
一、導言
使行政權符合民主政治的要求久為美國行政法學者關注。在美國的權力分立體制下，獨立管制機構居於一個前提不夠充足的地位。因為在國會、一元化行政機關（unitary executive）和司法機關之間進行分權的憲法沒有為其規定片言隻字，[1]它們成了“無頭的第四部門”。[2]儘管這些機構並不直接向選民負責，其在執行委任給它們的任務時，行使著巨大的裁量權；即使是最明確的法律也留下了相當的解釋和裁量的空間。因為美國民主制度要求政府當局的行為應當向全體選民負責，[3]行政法主要是圍繞提供負責任（accountability）的需要進行組織的，而這一點是通過被設計來約束行政機關行為的各種機制間接實現的，包括立法監督、行政監督和司法審查[4]。然而，行政機關無限制的裁量權仍是行政國家正當性永恆的威脅。[5]它體現了行政法中可被稱為傳統民主難題的內容。[6]
在本文中，我認為解決這一民主難題的持續努力掩蓋了一種現象，這一現象對民主制度來說可能具有更重要的意義：非政府主體在行政職權運作中的作用。將全部精力集中于行政機關的裁量權使我們無法充分領會私人參與治理的範圍。儘管法學家一直承認私人與公共機構之間的某些約定形式，比如院外遊說和訟爭，但在行政機關行為佔據統治地位的研究領域，非政府主體依然處於邊緣地位。然而，非政府主體參與了管制和行政過程的所有階段，有時候承擔或分擔了我們認為是或應當為公共主體所保留的作用。就法律學術研究所討論的程度而言，私人主體在行政過程中的參與被設想為委託問題，或是作為公共選擇理論的例證。[7]行政過程的模式，不管是多元論（pluralist）、市民共和主義（civic republican）還是“專家統治論”（expertocratic），仍主要集中在作為決策者的行政機關身上。[8]
實際上，許多私人主體參與治理的方式很少為公眾知曉，為政治家接受或是為法學家認真剖析。[9]個人、私人企業、金融機構、公益組織、國內外標準制定機構、專業協會、工會、商業網絡、諮詢委員會、專家小組、自我管制組織和非營利團體的貢獻使行政法無法將全部精力集中于行政機關的裁量權。[10]個人在有影響的政府部門任職；“專家”私人委員會行使著重要的認證權；私人生產團體制定規章，設定價格以約束異議者；私人團體可以與其他利益團體一道和行政機關就制定規章進行協商；非營利和營利組織締約以提供各種政府服務，行使從收集垃圾到經營監獄的公共職能；個人和組織作為“私人檢察總長”（private attorneys in general）指控違反法律的行為；貿易協會制定並執行實際上可以成為管制標準的行業規範；私人標準設定組織制定健康和安全標準，這些標準為行政機關當然採納。也許把當代治理描述為“混合行政”（mixed administration）體制最為合適。[11]在該體制中私人和公共主體共同承擔管理和提供服務的責任。在文章的第二部分，我給出了這種現象的例證。
行政法對行政機關的強調，使得對治理的共同性予以恰當的法律和制度回應難以想像。[12]當行政機關實際上是更豐富的公共和私人活動的制度環境的一部分時，將有誤導政治和學術努力的危險，誤導對行政機關施加與以往相比效果更加微弱的控制。許多學者認為，私人主體加劇了負責任的匱乏，以致使行政裁量權問題成堆。和行政官員一樣的是，私人主體不是選舉產生的。然而，和行政機關不一樣的是，它們通常並不被指望為公益服務，也不受職業道德和公共服務制度規範的制約，上述規範會起到抑制追求純粹自身利益或屈從狹隘個人利益的作用。
另外，相對來說，私人主體還不受立法、行政和司法的監督。在私人主體不斷行使傳統的公共職能，卻又擺脫了通常與公權力行使相伴的嚴格審查的情況下，私人的參與的確會引起對責任問題的關注，而使不受制約的行政裁量權問題相形見絀。這樣看來，私人主體沒有引起新的民主問題；只是使傳統的問題更糟糕而已，因為它們比獨立行政機構更不負責任。另外，私人主體也會威脅到其他公法價值，這些價值可以說和負責任一樣重要。它們參與治理可能會削弱行政法對公共主體決策應具備的特徵的要求，比如公開、公正、參與、一貫性、合理性和不偏私。
只有在這樣一個廣泛民營化和政府職能對外承包（contracting out）的時代，關注私人主體如何危及公法價值才得以強化。為了防止越來越多的私人活動帶來的威脅，一些學者建議我們將適用于行政機關的監督機制和程式控制延伸至私人主體，實際上把它們當作“公共的”來對待。我在第三部分討論了這一觀點。我認為在沒有仔細考慮私人主體帶來的利弊的情況下，應該抵制像對待行政機關那樣對其予以限制的衝動。重要的是，私人主體往往已經受其他很大程度未被行政法認可的責任機制制約。私人決策者的內部程式規則、市場壓力、服從非正式規範、第三方監督和行政機關強制執行的潛在威脅會促使私人主體為其工作情況負責，即使對於那些看來是自願的自我管制制度也不例外。儘管這些責任形式可能無法滿足傳統行政法對選舉產生的機構的負責任要求，它們仍會在某種特定管制制度的正當化或使其可接受中扮演重要角色。[13]在我們能對可選擇的責任機制是否可以適當地替代或補充傳統的監督形式做出評斷之前，至少，我們必須承認它們的存在。
進一步理解私人在治理中的作用，將有助於明瞭私人主體帶來的危險，明確行政法可用以回應的傳統與非傳統的責任機制。將治理視為一項共同的事業，將允許我們把產出負責任的機制和決策者之公或私的性質區分開。反過來這有助於將私人團體置於更加實際和平衡的情境。私人主體並不僅僅是加劇行政法上傳統民主難題的理性、自利的尋租者；它們也是能夠為行政功效與正當性貢獻一己之力的管制資源。
在第四部分中，通過提出一個行政法的研究日程，包括更深入研究行政中公私主體的相互依賴，我進行了總結。推測為什麼不管私人主體的作用如何普遍，行政法行政機關的中心地位仍然如此牢不可破。強調了提出一套國家在共同治理中的作用的理論之必要性，提出一套與之相伴的司法審查理論之必要性。最後，我引進管制制度（regulation regimes）的概念以取代目前治理中已被概念化的“公”、“私”作用。
二、公私安排的例證
提供私人參與治理的例證，是邁向理解行政法必須予以回應的相互依賴關係的範圍和複雜性的第一步。在這一節中，我簡要地描述了許多公私安排，作為共同行使“公共”職能或履行管制責任的“混合”行政概念的例證。然而，下文的說明是啟發性的而不是包羅萬象的。除了辨別許多公私安排之外，我也說明了為什麼它們帶來負責任的問題，為什麼私人作用易於引起非常多的關注。
部分由於經驗工作的缺乏，這些說明只是初步的。儘管很久以來提供公共服務就是一項依靠公共資助的私人供應商的共同事業，只是最近私人主體才進入到更為傳統的公共職能領域，比如監禁。廣泛地將此種或其他公共職能承包出去，引出了厘定治理中公私作用的分野以及確保負責任的適當機制的重要問題。
法學家們仍不得不仔細審視在標準之設定、實施和執行中公私合作的意義。例如，指令進行的自我管制，股東在行政機關的監督之下規劃並執行管制方案的一種公私安排，對此幾乎沒有進行過實證研究。[14]傳統的命令和控制制度與私人公司自願的自我管制亦是如此。[15]行政機關提出的倡議，比如旨在使私人團體更直接參與規則和標準制定的管制協商，到目前為止已產生了大量的研究文獻，但是這些研究很少考慮更寬泛的、共同管制或連帶責任的含義。[16]在再熟悉不過的以行政機關為中心的著作外，人們應竭力尋求細緻解析傳統的命令與控制管制在強制執行中如何倚重私人的自我報告、協商和行業協作。
私人參與管制（與提供服務相對）的例證主要從我自己的研究領域獲取，即環境法和職業健康與安全法，但實際上其他的例子在每一管制情境下都會出現，包括證券管制、農業市場、食物和藥品管制以及職業許可。另外，雖然我的說明主要限於聯邦和州層面，但人們會發現公私安排在各級政府都起作用。的確，在州和地方層面，公共和私人主體的融合可能尤為複雜。顯而易見的是，所有這些安排和關係，不管是一直存在的還是新出現的，都極需實證研究。
A．民營化與承包
治理中公私合作最常見的例子，採取的是行政機關與民營非營利和營利公司簽訂合同提供社會服務或行使公共職能的形式。[17]廣泛的承包，與以出售政府資產為表現形式的民營化一起，是英國和其他自由民主國家公共部門改革運動的核心。在美國，許多社會服務一直都是由政府機構資助，由非政府主體提供。[18]其他服務，比如監獄的運營，傳統上是由政府進行的，只是到最近才放給私人主體。[19]
民營化不是一個嚴密的術語；[20]學者用它來描述迥異的現象，從出售政府資產，到放鬆管制，到商品和服務供應的承包。[21]在大多數顯而易見的“民營化”情形下，可能承包一詞更為準確，因為它更好地把握了州行使監督控制的剩餘權力。以私人監獄管理為例。儘管有關私人經營監獄的文獻稱私人監獄的膨脹為“民營化”，我卻稱它為承包，因為私人監獄的運營和行政機關、法院和立法機關有關，它們可以通過取消授權、合同或者許可進行監控。[22]
擁護私人管理監獄的人主張，像大部分擁護其他民營化情形的人主張的一樣，私人管理與政府管理相比有許多優點：監獄將建得更快且更廉價，它們將更有效地運轉並且服務將得到改善。到目前為止，對私人監獄的法律評論聚焦的並非服務質量而是兩個更基本的問題：將公共權力授予私人主體的合憲性，如果這種授權是合憲的，是否應該像受憲法約束的公共主體那樣來對待經營監獄的私人營利公司。[23]授權問題取決於政府和私人主體關係的具體結構。如果政府授出的僅是監獄的經營管理而自己保留規則制定權和裁決權，根據現有判例法，這樣的授權很可能會通過合憲性審查。[24]那麼為確保授權的合憲性，州立法機關可以為行政機關保留接受、拒絕或者修改私人公司所提出的任何影響囚犯的規則的權力，它也可以規定對私人裁決進行司法審查。
在大多數情況下，發包的公共機構認為它們放棄的只是政策的執行而同時保留了政策的制定權。然而，這種區別是微不足道的。私人監獄的警衛行使著影響犯人最基本自由權利（包括飲食、淋浴、鍛煉時間、牢房條件、交通、工作分配、探訪）的裁量權。監獄官員在違法行為發生時可以進行裁決，予以懲罰並向假釋委員會提出建議。[25]日常管理（私人功能）和最終的規則制定和裁決權（公共職能）之間的區分是無法維繫的。即使行政機關保留接受或者拒絕接受私人提出的規則的權力，私人供應者還解釋並實施那些規則，賦予它們實際意義，從而模糊了政策的制定和執行功能之間的界限。日常運營的權力賦予私人經營者進行立法和裁決的“政府”權力。
人們可以看到，私人監獄的例子如何說明了與私人參與治理相伴的不負責任的危險。與其他具有私人部門參與歷史的職能不同，監禁職能被認為“本質上是政府的”（intrinsically governmental in nature）。[26]因為私人供應者更加遠離對選民的直接責任，將傳統上屬於政府的職能承包出去引起了重要的負責任問題。私人行使政府職能同樣會產生私人目標和公共目標之間的利益衝突。這在私人監獄的情形下尤為明顯，在這種情形下私人最大化利潤的利益會和良好矯正政策的公共利益發生衝突。私人經營者會選擇減少工作人員或雇傭不合格的看守以降低成本，對囚犯還有職員的安全問題做出讓步。在私人監獄的情形下，私人對違法行為進行裁決並且予以懲罰影響了囚犯的憲法權利。
為回應已觀察到的私人經營監獄的危險，多數學者會堅持認為私人監獄應受行政機關、法院和立法機關的監督，同時它們應遵守憲法的限制——通常施加於履行同樣職能的行政機關的傳統限制。然而，僅僅存在行政監督和遵守傳統的程式性要求不足以防止該制度發生大量的危險。這種考慮使一些學者無視私人經營的潛在效率，而完全反對承包監禁職能。
儘管監獄的例子涉及自由利益，因而特別容易引起爭論，但即使將一些無關痛癢的公共職能承包亦有可能帶來對負責任或諸如參與和公正等其他公法價值喪失的憂慮。幾乎每一個承包的例子都帶來了這種擔憂，包括那些並不涉及自由利益或者不是很明顯授予私人主體“制定”政策職能的情形。在一個涉及公共服務的典型契約制度中，行政機關和私人供應者對契約條款進行協商，然後作為消費者的行政機關可能會尋求要麼執行合同的條款，要麼終止。行政機關和私人供應者之間的契約意圖在於細化私人主體執行行政機關決策的條款。[27]一個契約性的機制依靠的是，法院應監督方的行政機關的請求強制執行私法契約，而不是法院應公民私人的請求強制執行行政法的原則。結果是，契約性的機制可能破壞公眾參與決策，阻礙契約第三方受益人尋求損害救濟的公共途徑。私人承包方可能提供低劣的服務，比如傷害消費者或者從事不正當競爭的行為，而全然不必擔心賠償問題。
為使這一點更為具體，我採用阿羅森（Aronson）具有說服力的例子，一個由政府資助的私人供應者違反行政機關——供應者之間契約的規定，使一個病人面臨被驅趕出去的情形。[28]不享有合同當事人的利益會阻礙病人訴請執行協議的規定或者賠償違約造成的損害。即使她能從普通法上勝訴，消費者也可能缺少為自己而起訴的動力或足夠的資源。沒有了代位責任（vicarious liability），締約的行政機關會沒有監督供應者遵守契約條款的動力。[29]另外，這類契約的條款可能沒有很好地公佈，這使消費者更難要求強制執行。
契約性的制度必定依靠公私的夥伴關係。在上述例子中，政府主體保持了重要的監督作用，但私人主體行使著關鍵的“公共”職能。然而，與將服務的供應承包出去相比，當政府承包其強制性管制權時，我們會更擔心責任的放棄。畢竟，政府提供商品和服務的原由，傳統的解釋是市場失靈：或者是市場沒有動力提供，或者是這類商品市場有瑕疵（比如自然壟斷）。如果政府供應的成本超過了市場失靈的無效，將類似垃圾收集等服務承包出去會使我們感到完全合適。[30]另外，與僅將“執行”承包出去相比，我們更擔心行政機關放棄它們“制定”政策的職能。然而，因為制定政策和執行政策之間的區分是模糊的，並且因為私人提供服務亦會損害我們所關心的東西，比如負責任、程式公正和參與，我認為，不論是服務的情形還是管制的情形，都帶來了私人參與治理的重要問題。
B．共同制定標準
授權制定標準與將服務的提供承包出去有重要區別，因為它明確允許在執行之外正式授權“制定”政策。儘管這兩種職能之間的界限並不明確，評論者傾向於認為，當制定標準的最初責任落到非政府團體時，會產生更大的負責任問題。在美國，因為禁止授權原則（non-delegation doctrine）的存在，授權私人團體制定標準問題重重。[31]然而，在幾乎沒有監督和程式性的約束限制私人裁量權的情形下，最高法院和許多州法院對授權私人主體制定標準予以了認可。[32]例如，與小麥以及煙草種植者一樣，諸如牛奶場主和管理者的私人生產團體設定價格以約束本行業的反對者。其他農產品生產者不僅設定價格，還確立限額和裁決不公正的勞動慣例。[33]
另外，在草草的通告和評論程式之後，行政機關通過採納私人制定的標準的方式，間接、不十分明顯地將標準制定權授出。行政機關採納私人制定的健康、安全和產品標準已經是很久以來的傳統了。[34]許多非政府組織制定了大量直接影響公共健康和安全的標準。這些組織包括行業協會（如汽車工程師協會和美國機械工程師協會）、非營利團體（如美國檢測和材料協會）、由製造者、專業人員和政府官員組成的會員組織（如國家防火協會）、貿易協會（如美國石油研究院）。這些私人主體制定了數以千計的行業規則（建築規則、垂規、火災規則）和規範設計、材料、流程、安全以及其他產品屬性的產品標準。
儘管對公眾來說幾乎是看不見、摸不著的，這些行業規則和標準產生了巨大的經濟和社會影響。其中許多被行政機關通過引用而加以吸收，比如食物和藥品管理局（the Food and Drug Administration）、原子管制委員會(the Nuclear Regulatory Commission)、聯邦航空局(the Federal Aviation Administration)和職業安全與健康管理局(the Occupation Safety and Health Administration，簡稱OSHA)。它們還被州和地方政府廣泛採納。[35]在有些情況下，立法機關指示行政官員採納這些標準，就像OSHA早年那樣做的。[36]1995年國家技術轉化與促進法（the National Technology Transfer and Advancement Act）要求聯邦機構在某些活動中採用自願一致達成的標準作為實現政策目標的方法，除非適用的那些標準與要適用的法律不一致或者是不切實際。[37]在制定標準中公私之間的合作是實實在在的；的確，行政機關和標準制定組織不可能更加共生（symbiotic）了。例如，美國國家標準協會（the American National Standard Institute，簡稱ANSI）一度與OSHA訂立了工作協議，為標準的發展、公佈和應用提供技術支援。作為上述努力的一部分，OSHA的代表反過來參加ANSI的委員會並向其提供資訊和研究報告。[38]
儘管有行政當局的正式採納（formal overlay）並且遵守法定程式，私人制定標準在顯而易見是公共制定標準過程中所起的作用，可能會引起對隨之而來的管制的正當性的懷疑。標準制定組織一般是專業技術性的、受行業控制並且是保密的。它們通常無法在其技術委員會中完全包容消費者、小企業和勞動者的利益。另外，大公司為確保標準能對它們的產品有所裨益，經常對這些組織施加不適當的影響。[39]毋庸置疑，這些程式集中體現了假公濟私（self-dealing）和反競爭行為（anticompetitive behavior）的機會。[40]在此情形下，強烈的私人利益會損害產品或工作場所安全中更大的公共利益。同時，專業技術人員和行業協會可以提高行政機關行使管制職能的能力。
私人團體參與標準制定過程最明顯的努力，表現為管制協商的形式，這是一個由聯邦立法機關認可的有爭議的倡議，並且被許多聯邦行政機關用來對以合意為基礎的管制進行協商。[41]就像它們的稱呼那樣，管制-協商（Reg-negs）是由獲得正式特許的代表團體進行的，上述團體根據其一致同意的規則在行政機關確立的參數範圍內進行協商。大多數管制-協商消耗大量的時間和資源，並需要參與者一方具有豐富的技術知識，沒有經驗的團體幾乎永無可能被邀請參加。假設協商最終達成了協議，以合意為基礎的規則仍必須根據美國行政程式法第553節接收傳統的通告和評論程式的審查。另外，參與者即使簽定了合約，行政機關也沒有公佈達成的合意的義務。[42]
這種共同的公私活動形式招致了批評，因為它似乎使制定規則變成了明顯的利益集團的討價還價。儘管有通告和評論程式的保障，因為對行政機關會認為有義務公佈一項它並不全心全意贊成的合約持懷疑態度，該過程難令人信任。例如，行政官員會做出一項決策，避免對規則的提起訴訟要比堅持更嚴格的標準要求更為重要[43]。作為替代，它們願意以嚴格的標準換取在以合意為基礎的協定簽訂後其將適當參與的、更加順利的執行。在對管制-協商投入了大量的時間和資源之後，行政機關會希望保住面子，或是它對這項工作的成功如此投入，以至於與其他情形相比會提供更多的私人利益。即使假定行政機關是忠實可靠的，只有少數代表被選出參與管制協商這一事實，對上述程式等於是強者之間討價還價的觀念也起到了一定作用。過多地依靠外人（outsiders），對某些觀察者來說意味著行政機關放棄了自己的作用。
然而，即便看起來最為獨立的行政機關內部程式，在相當程度上也會依靠外人。例如行政機關經常在標準的制定或批准程式中倚重由科學家或其他專家組成的諮詢委員會（advisory panels）。這樣的委員會對行政機關的決策施加巨大的非正式影響。它們的活動不限於解決技術爭端，根據科學的現狀達成全體一致的合意。相反，它們經常捲入重要的政策討論中。[44]
因為理論上它們不受私人壓力影響而且受雇于行政機關，這樣的委員會應該不會有什麼負責任的問題。的確，正式受雇於聯邦機構的諮詢委員會必須符合《聯邦諮詢委員會法》（the Federal Advisory Committee Act）規定的會議公開和均衡代表的要求。[45]然而，不論是在聯邦還是州的層面上，經驗豐富的諮詢委員會成員都會感到利益之間的衝突，容易受外部壓力的影響。[46]即使財政披露的要求亦不能阻止利益集團遊說委員會的成員、向他們提供有瑕疵的或是自利的技術資訊。另外，即使委員會成員披露了存在的利益衝突，他們大多數也面臨著將來求職或獲得學術資助機會的利益衝突。
總之，制定標準相當程度上有賴於公私的合作。與完全基於行政機關內部的專門知識制定的標準相比，不論行政機關採納私人制定的標準，還是依靠專家委員會，可以說是保證了更嚴格的審查。當然，因為私人團體被很好地整合到傳統的標準制定程式中，困難在於區分行政機關內部的專門知識和對私人團體的依賴。這些公私安排，無論是正式的還是非正式的，都帶來了對公正、獨立、利益衝突和假公濟私的疑慮，通過純粹行政機關的監督，或適用規範私人行為的程式規則，這一疑慮仍沒有徹底解決。對私人主體（生產者團體、標準制定組織、專家小組）施加更多的限制，是試圖使之更加負責任和增進參與的方式之一，但可能要冒損害私人帶來的那些特定優點的風險。
C．“自我管制”
I．自願的自我管制
在行政機關經常採納並執行私人的標準，就像它們自己的一樣的同時，私人標準制定團體亦獨立於政府管制行事。這種並列的標準制定可以被稱為自願的自我管制，因為，儘管政府會容忍甚至鼓勵它，在自我管制制度下，管制行政機關無須放棄它們自己制定和執行標準的權力。在確立規範某個行業或行為的實際標準時，自願的自我管制仍會發揮巨大的作用。這部分依賴於政府對自我管制的態度。例如，當自我管制公司在技術上違反了法律或者管制標準，行政機關以有利於該公司的方式行使強制執行裁量權[47]。由於公眾幾乎沒有進入到管制過程的途徑，認可上述並列管制的裁量權的廣泛行使，有使私人管制變為實際上的政府管制的危險。
自我管制的方案實際上並不完全是自足的。它們要依靠行業內部（縱向上從貿易協會直至成員和供應者；橫向上包括所有成員）和行業與擁有影響自我管制舉措的權力的公共機構之間的關係網絡。[48]以環境管制中典型的自我管制倡議為例，它將環境管理制度和內部的標準制定或目標的連貫，定期審計（有時由公司自己進行，有時由獨立的審計人員進行）以及公佈環境報告（有時只對管理者，有時對管理者和公眾）結合起來。大部分自願的環境自我管制並不以建立剛性的行為標準自命。相反，它是被設計來教導進行管理改革的，這一改革以對外規範的不斷改進為目標。自我管制的確向私人公司提供了一定的利益，包括相對於那些無法達到這樣標準的競爭者的市場優勢，更低的保險費和貸款利率以及公共關係的改善。
這種並列制度最常引用的一個例子是化工行業的責任管理（Responsible Care）方案。責任管理由規範化工公司如何生產和分配產品，如何與供應商、推銷商以及消費者相互作用的一套行業規範組成。因為行業規範沒有規定數量化的績效標準，遵守行業規範只是要求公司承諾遵守管理實踐和內部責任機制（比如審計和報告），這些實踐和機制是被設計來把對環境的考量和公司決策的各個方面結合起來的，從產品設計到分發和銷售[49]。該行業的貿易協會，即化工生產者協會（the Chemical Manufacture’s Association），執行責任管理方案並且有權驅逐不服從的公司成員。該監控機制對外界觀察者來說是不透明的，因為公眾沒有介入CMA審計程式的途徑。該協會也從未因不服從而驅逐過任何公司成員。[50]
類似的自我管制機制也出現在國際領域。例如，設在日內瓦的標準組織協會（the Institute foe Standards Organization）已發佈了它的14000系列，這是一套環境管理標準，主要建立在ISO早期9000系列採用的全面品質管制標準上。[51]ISO14000認證要求公司評估它們的環境影響，建立實現環境不斷改善的管理制度。[52]採取這些標準的公司成為“ISO認證的”公司，這一特徵能夠產生若干重要的經濟效益，包括更低的保險費或貸款利率，能夠進入需要ISO認證的市場，在消費者中潛在的市場優勢，並且有可能得到國內管制機關的優待。的確，為了在全球市場中競爭，國內公司可能會感受到採納ISO標準日益增長的壓力。[53]
正如責任管理，採納環境管理制度（EMS）以滿足ISO14000的要求並不是承諾實現具體的績效標準。認證保證的只是某項制度對於實現公司的目標是適當的，但它並不要求公司實現一定水平的環保績效。ISO認證經常被推薦為國內管制標準的替代標準，除了程式和規劃標準之外，它還規定了以技術為基礎的對排放物的實體限制。儘管EPA到目前為止拒絕接受ISO認證以替代遵守國內的標準，已有跡象表明其在行使強制執行裁量權時，它願意優待那些獲得ISO認證的公司[54]。
自我管制中的試驗似乎正在激增，有的是受到代表特定行業的貿易協會的推動（如責任管理）[55]，有的是由成分多樣的商業網絡倡導。[56]作為政府管制的替代，這些自願措施被認為是對環境管制正當性的威脅。首先，如上文所說，大部分自我管制方案強調建立一項管理制度，將環境決策和公司的等級制度結合在一起，而不施加剛性的績效標準。第二，儘管存在公司遵守它們自己的方案的許多激勵，在自我管制中缺少透明度和公眾參與使監控非常困難。儘管環境保護的目標可以與私人牟利的動機一致（例如，防止污染和最少浪費的策略減少了公司能源和材料的消耗，因而節省成本的情形），某些時候它們完全背道而馳。至少在有些時候，公司會被誘使僅僅以象徵性的方式遵守自我管制，指定審計員，或者所做的不像以後的自我審計報告和環境報告中所說的那樣多。
作為公司自願遵守自我管制方案的回報，即使它們期望獲得的不過是行使強制執行裁量權時的優待，環境績效缺少充分的保證也會很麻煩。尤其當法院不願審查強制執行裁量權時，頻繁地用執行裁量權肯定性地回應自願管制會損害重要的公法價值。[57]當所認可的自願方案是在下述情況下採納的時候尤其如此，即缺少公眾參與，僅由沒有嚴格績效要求保證的環境管理措施組成，並且幾乎沒有為公共審查提供機會。
II．授權進行的自我管制
授權進行自我管制是行政機關授權或者要求私人主體在行政機關的監督下進行自我管制的制度。授權進行的自我管制必然是一項共同的事業。加利福尼亞合作守法計畫(the California Cooperative Compliance Program，簡稱CCCP)就是這種方法的例證。CCCP是由加利福尼亞的OSHA官員制定的，目的是為了改革行政機關以對抗性的強制執行為基礎管理工作場所安全的方式。[58]該方案授權工會和雇主通過集體討價還價，制定和執行工作場所安全的要求。它有效地將OSHA傳統的審查和強制執行作用授予一個勞資聯合安全委員會（由分別來自管理方和勞方的兩名成員組成）。只要該方案能有效地降低事故率，行政機關保證不會干預。[59]
Rees在其對CCCP的精細研究中，說明了管理方和勞方都有就該安全方案合作的強大動力。公司發現OSHA傳統的審查制度代價太高並且不便。另外，隨著工人賠償費用的增長，它們也開始更加關注安全問題。同時，工會也有動力與雇主合作，因為它們感到不斷受到來自自由雇傭企業（open shop）競爭的威脅。不過，比這一憂慮更重要的是，在工聯主義的建構中缺少“合作的思想基礎”（ideology of cooperation），Rees將之歸結為歷史上制約為其雇主共同建構工會的一系列社會經濟因素。[60]
Rees同樣把CCCP的成就歸於公司內部職業安全專家（professional safety engineer）的權力和獨立性。在該方案制定之前的幾年中，部分由於《職業安全和健康法》（OSHA Act）的通過，他們就開始產生影響。聯邦安全事項的授權提升了他們的組織地位，這使他們後來在CCCP方案中起到關鍵的作用。工人們信任聯合檢查委員會是該方案成功的另外一個重要因素。該委員會的設想建立在現存的公司安全方案上，因此並不是全新的，但該委員會第一次贏得了雇員的支持。通過任命富有見識並且受人尊重的雇員進入新的委員會，管理方幫助勞方對新委員會產生了信任。接下來，通過採取明顯、迅速的行動回應申訴，委員會證明它是值得雇員信賴的。
另外，勞方和管理方擁有重要的共同準則、習慣做法和經驗，促進了在存在巨大對抗可能性的環境下的合作。例如，它們基本同意什麼構成“安全問題”（safety problems）。CCCP成功的最後的一個因素是OSHA為每項工作職位指定的守法官（Designated Compliance Officer，即DCO）。DCO被謹慎挑選以保證他們擁有監督和協助遵守的能力。根據Rees的研究，DCO行事靈活，在整個程式中充當的是解決問題的顧問而不僅僅是強制執行的代理人。
儘管CCCP的例子說明了授權進行自我管制能夠如何運轉良好，它也含蓄地表明瞭這種合作事業的脆弱性。它們依靠的是在開始時難以預料而且無法培育的若干因素的結合。沒有了強有力的工會，管理方就會控制標準制定程式，這反過來又將破壞該方案的安全目標。在安全委員會中沒有直接的代表，員工無疑會對該方案持懷疑態度，也不會報告事故。除非職業安全專家能夠將工人的賠償費用轉化成可以預防的事故的觀念，私人公司甚至沒有控制與安全相關的開支的動力。缺少可以動員支援安全預防的“公共”目標的獨立職業安全專家這一內部機構的幫助，公司決無可能積極進行改革。要是行政機關的監督更加遙不可及（如果它採取的是OSHA不定期審查的典型模式），私人公司就有可能逃避審查，不負責任。缺少一個善於促進合作的靈活的守法官，該方案有可能完全失敗。
D．傳統的命令和控制：共同的貫徹執行
在某種重要的意義上，傳統的命令和控制制度已經是合作管制（co-regulatory），因為在執行中它倚重私人的參與，儘管這很大程度上還沒有進入公眾的視野。例如，出於管制方案的作用範圍[61]和許可證規劃[62]的目的，傳統的環境管制在很大程度上依靠管制企業的自我鑒定和自我報告。沒有企業的協作，大部分管制方案都會失敗。與公共機構相比，私人企業有巨大的資訊優勢。公司向行政機關提供關於它們目前的績效，在技術和成本期待可能的情形下它們改進的潛力等資訊。這些資訊成為制定標準，確定許可條件以及在強制執行程式中設計認可的政令的基礎。行政機關完全缺少進行獨立調查、適當檢查並成功追究所有違反管制實體的必要資源。[63]
因而，至少在環境領域，自我報告是傳統強制執行程式的核心。評價企業遵守根據清潔水法（the Clean Water Act）頒發的許可證的基礎，一直是企業關於排放物的性質和數量及其控制措施的自我報告。根據清潔空氣法（the Clean Air Act）的企業的排放物亦是如此。通常，行政機關甚至並不對企業的自我報告進行初步的核查。而是，行政機關雇人檢查企業的設備以確保其符合管制命令的要求。這一做法在環境管制領域是普遍存在的。例如，州和聯邦行政機關同樣雇人根據巨額資助（Superfund）救濟程式設法清理被污染的垃圾場。
在所有這些情形下，行政機關對是否守法具有最終決定權，但通過在相當程度上倚重被管制實體和第三方，實際上使自己遠離了監督的第一線。行政機關不斷依賴承包人可能會損害行政機關職員有效評估承包人的裁斷的能力，即使行政機關保留了對其正式的監督控制。通過在相當程度上對外採購（outsourcing）強制執行的責任，行政機關將面臨大量職員失業或者是阻礙現有職員與被管制公司的直接互動以至嚴重損害其監督能力的風險。另外，通過依靠第三方強制執行，行政機關將面臨對強制執行日程安排失控的危險。例如，公民的訴訟會妨礙行政機關的執行優先權，最終破壞私人實體和行政機關之間的合作。[64]幾乎所有的聯邦環境法律規定了個人和團體起訴行政機關（沒有履行羈束性責任）和私人公司（違反法律）的私權（private right）。
和規則制定情形下的管制協商一樣，EPA的傑出領導方案（Project XL，以下簡稱XL方案）明確表現了讓股東直接參與許可證規劃程式的努力。假如公司達到或超過應予實施的環境標準，[65]XL方案賦予公司在遵守傳統管制要求方面一定的靈活性。典型的以公眾設施為基礎的XL方案（有的是以部門為基礎的）會允許公司協商達成協議，詳盡約定“優良的”（superior）環境績效，以換取統一的、以業績為基礎的許可證。在其提出的XL方案被批准後，公司就召集一個股東程式討論最終方案協定（Final Project Agreement）。股東團體通常包括聯邦和州的行政機關、環保組織和社區代表。該協議會授權公司從事傳統管制禁止的多介質或跨污染物交易（將污染物從一種介質轉成另一種介質，或者是以一種污染物的增加以換取另一種的降低）。該協議會授權公司將具有不同屆滿期限的多重許可證合併為一個單一的、期限更長的許可證[66]。
XL方案承認在執行過程中被管制的企業和管制行政機關實際上相互依賴。它將傳統的雙方保持一定距離的（arms-length）許可協商轉換成一項直接協作的事業。對股東團體均衡代表的要求和相關機關的參與，意在確保程式能帶來足夠的負責任。XL方案的批評者以指責協商管制同樣的理由來指責XL方案：他們認為該方案允許企業為了有利的交易討價還價，削弱了環境標準，該標準是通過沒有充分公開和代表的程式由法律和管制建立的。他們抱怨圍繞最終方案協議的不確定性，認為公司達不到它們允諾的“優良的”環境績效，多介質和跨污染物的交易會嚴重破壞希望公司達到的環境標準。
一方面，在執行和監控中對私人主體的廣泛依賴，表明私人更廣泛參與的趨勢（以類似XL方案的形式）是一個重點的問題而不僅是一個範式轉換的問題。然而，另一方面，認識到對私人主體的依賴已經非常廣泛，絲毫無助於減輕對私人更直接參與執行過程所產生的風險帶來的不安。相反，它表明我們對伴隨傳統的命令和控制制度的負責任問題關注的還不夠。換言之，XL方案只不過是使管制程式已經由私人控制這一糟糕的特徵更糟而已。
三、約束私人主體
行政法中正在湧現的研究表明，對該領域緊迫的挑戰在於確定何時和如何將法律的要求拓展至履行公共職能的私人主體。[67]在這種觀點中，民營化和承包破壞了傳統行政法將裁量轉化為規則的方案。遠離政府的趨向給行政法領域帶來如此巨大的轉變，裁量權的失控肯定不能算是該領域的關鍵問題。相反，挑戰在於確保民營化、承包和其他被用來放權給私人團體的措施，不挫傷行政法力圖規定的負責任、程式的連貫性和實體合理性的公法規範。[68]據此看來，繼續強調限制行政機關的裁量權，和在泰坦尼克號上把躺椅移來移去沒有什麼兩樣。[69]
儘管把焦點集中在私人主體並大膽宣稱行政裁量權已不再是該領域的核心問題是值得稱讚的，但行政法中正在湧現的有關民營化的研究走得還不夠遠。首先，私人在管制中的作用要比研究表明的更加廣泛和持久。即使傳統的命令和控制管制——行政機關指令並且強制執行標準的等級制安排——也帶有政府和私人主體之間非正式依賴的重要特徵。廣泛地將公共職能承包出去，更加倚重自我管制，似乎增加了私人的作用，但是行政的每個方面都深深地並且不可避免地互相依賴。
行政法領域新的民營化研究具有討論隨著私人在行政中作用的增長，司法審查是應該退縮還是應該加強的特徵。有的學者認為，私人活動的激增會削弱行政機關和立法機關對公共決策進行控制的能力，這將需要更多的司法監督。[70]法院會選擇或者通過擴大國家行為原則（state action doctrine），或者通過將合同中諸如忠誠義務等普通法原則引入公法規範，來對私人主體進行管制。的確，當履行公共職能的私人團體以損害公共利益的方式行事時，存在大量的對之施加程式性要求的先例[71]。儘管相關的普通法原則已被廢棄不用，它們很有可能復興。正如我的同事邁克爾•阿西穆（Michael Asimow） 最近觀察到的（儘管是關注而不是贊同），加里福尼亞最高法院最近將正當程式的要求引入一個雇主和一個被控性騷擾的雇員之間的私人契約[72]。這一做法在將來會更為普遍。當然，什麼時候應把私人主體視為公共的問題，將不斷佔用行政法學者的時間。
在上述分析中，學者們毫無疑問會考慮私人參與治理獲得的收益，包括專業知識、革新和效率，在多大程度上會因被施加傳統的限制而無效，例如遵守法律程式和向選舉團體正式負責[73]。私人主體更多地參與行政過程，有助於帶來高質量的管制決定並促進其執行。[74]的確，更多參與治理的機會具有獨立的、促進民主的價值。我們願意以某種程度的正式責任換取上述其他收益，這樣的情形是存在的。
然而，描述一個路徑標準，確定當私人主體行使的可以說是公共的職能從而證明對其施加公法限制的正當性，行政法的任務比這要複雜的多。面對共同治理的現實，行政法學者必須提出新的問題。私人主體在制定後來行政機構引用從而加以吸收的標準時，有任何“涉及公共的”（public-regarding）義務嗎？或者行政機關的批准能充分保障負責任嗎？[75]與審查為其他目的而行使的強制執行裁量權相比，法院在審查優待自我管制的強制執行裁量權時，是否應更加仔細？行政機關和供應商之間契約的第三方受益人能請求強制執行契約的條款嗎？私人團體已經參與標準制定和執行的程度，或是行政機關已經依靠承包人強制執行的程度是否引起了對負責任的關注，而這一關注被我們漫不經心地忽略了？
需要進行的研究要求對不同的管制安排帶來的危險（假公濟私、利益衝突、保密、不合理、缺乏代表性和程式不規範等等）進行非常具體的分析。在反過來對私人主體施加傳統的限制之前，我們需要認真考慮它們是否足可以說是和行政機關一樣，從而證明相似對待的正當性。另外，在決定何種限制是適當的之前，我們應該提出是否存在能起到規定負責任並確保遵守其他公法規範作用的其他主體或不同機制。
從另一角度看，通過限制私人主體來回應私人活動的衝動，只是將焦點轉移到天平的私人一端，而不是重新定位行政法，將公私制度作為一個新的實體加以研究。承認治理的共同性要求我們更加全面地研究，當我們說管制是“不負責任的”（unaccountable）時，我們指的是什麼。傳統的對負責任的關注背後的利益是什麼，在一個具體的、以犧牲其他東西提供某些收益的決策機制的情形中，我們應如何權衡那些關注。一個決策機制的公眾認可度和正當性，部分依賴該機制中的主體在發揮作用時，我們對它們應該如何行為的預期。例如，當私人主體從事宣稱是中立的諮詢工作時，我們會正當地期待無偏私的決策。然而，在類似管制協商的過程當中，無偏私就不那麼重要了，在此處我們期待的是當事人追求自己的利益（不過這會促進問題的解決，有利於公共利益）。[76]在此情形下，我們會高度重視參與和充分的代表，不是中立。當一個私人主體發揮強制執行的作用時，通過獨立的監督機制或者是行使私人的訴訟權利，我們期望它以與從事標準制定工作不同的方式行事。在前一種情形，我們擔心私人的動機存在損害理性的強制執行工作日程的危險。在後一種情形，我們希望通過確保所有受影響的利益相關人都能夠在標準制定委員會中得到代表，將假公濟私和反競爭行為降至最小化。
施加嚴格的法律程式，連同自身向選民負責的選舉團體的監督，並不是確保公私安排正當性的唯一方法。一個混合行政體制會依賴大量的非正式負責任機制和非政府主體控制公私安排帶來的危險。的確，這種機制包含在本文第二部分的例子中，或者由它們予以表明。有時管制倡議的正當性部分依賴信任和共同的準則。因為私人組織內部強有力的獨立專業人員的存在，或行政機關進行管制的威脅，為有效並且可靠的、自身即包括非政府主體的自我管制提供了必要的動力，公私安排會更加負責任。有時管制事業兩個最主要的參與者（行政機關和被管制的公司）會依靠獨立的第三方制定標準並監督執行。即便是直接政府作用的缺席也並非意味著顯而易見是私人的體制可以免於管制或者監督。非正式管制機制可以在沒有政府正式參與的情形下產生。[77]
以CCCP方案為例，公私安排的成敗不僅依賴正式的授權和正式的監督。有關工作場所安全非正式的規範和習慣做法，以及由此帶來的信任，都為項目的成功貢獻了一幾之力。職業安全專家獨立行事以制約管理方的行為並對安全倡議予以支持。安全委員會中強有力的勞方代表同樣有助於限制管理方支配合作過程的可能性，另外，不體察塑造管制環境的“本土管制因素”（indigenous regulatory factors），就無法充分理解CCCP方案的成功。[78]這些因素包括促進工聯主義建設中合作的思想基礎形成的社會經濟力量，先前存在的作為啟動平臺的公司安全方案，由昂貴的工人賠償制度帶來的動力以及職業安全專家運動所起的振奮作用。
責任管理方案的例子說明了非正式機制對自我管制的效果是多麼重要，同時提供了一些負責任的保證。對該專案的成功來說，CMA強制執行責任管理方案的正式權力，沒有諸如同行的壓力和遵守制度規範等非正式懲戒機制重要。實證研究揭示，來自領頭羊公司的行政人員迫使行業會議中不服從的同行採納和遵守行規。行規的公佈同樣賦予希望在環保工作中起領導作用的專業人員和管理者力量。[79]
責任管理方案展示了自我管制如何為最具創意和最為環保的管制方略的試驗提供了契機。大部分設計來處理環境問題的自我管制制度強調技術創新，生活週期評價，基準測試，不斷的改善和預防污染。的確，自我管制的支持者主張，這些戰略，它們在理論上試圖將對環境的關注融進產品開發的每一個階段（設計、批發和銷售）和每一商業關係（公司、供應商、推銷商和消費者之間），恰恰因為是由私人公司提出的才欣欣向榮。根據這一觀點，私人主體是管制的創新之源——這是一個並不令人吃驚的結論，但即便是真的，該結論會起到利用自我管制努力的作用，而不是因為從根本上講它們是不負責任的，從而早早地予以拋棄。
可能最重要地是，考慮到這些自我管制倡議的特點所體現的行業自身的內部結構以及自我管制興起的制度背景，上述例子表明，要概括出自我管制倡議對負責任帶來的威脅是非常困難的。責任管理方案一般被認為是自我管制最普遍和最成功的例子。然而，它的成功靠的是化工行業獨一無二的特點，包括相對成熟和穩定，公開性不足容易受到批判和它頂層的貿易協會異乎尋常的強大影響。[80]結果是，沒有相似的環境、結構和相互關係的薈萃，該方案很難模仿。
當然，通過第三方獨立進行或至少由第三方認證的審計程式，責任管理方案的可信度會得到明顯提高。反過來，進行監督的管制機關會起到監督獨立審計者的作用。對確保私人公司遵守它們自願的義務來說，第三方認證成為越來越常用的手段，至少在環境領域是這樣。例如，EPA的環境領導方案（Environmental Leadership Program）依靠第三方認證，以監督遵守現存的環境管制。獨立的第三方自身是由行政機關批准的。[81]
金融機構——貸方和保險公司——同樣也是有幫助的第三方管制者。[82]環境管制再次提供了有用的說明。直至最近，貸方面臨著承擔潛在的、有毒廢棄物污染的巨大責任，因為其客戶是根據CERCLA對這些有毒廢棄物污染負責的團體[83]。暴光的危險促使貸方要求它們的客戶更嚴格地遵守環境管制。同保險公司一起，貸方開發專案以幫助客戶採納環境管理制度，培訓雇員。依靠金融機構而不是公共行政機關，最主要的缺點是它們只在自身可能負擔的責任範圍內約束私人主體。隨著風險的減退（如同國會最近修改巨額資助法中貸方責任條款時一樣），貸方和保險公司有可能從管制者的角色退卻。另外，即使它們確實起到了約束私人公司的積極作用，績效標準的要求取決於貸方或保險公司對風險的計算，而不是何種程度的績效將充分保護公共健康。在私人機構確定績效標準的程式自身不受監督的情況下，依靠私人機構實現上述作用帶來了另外的負責任問題。
“資訊管制”（informational regulation） [84]的發展同樣可以以第三方監控的形式發生作用。在環境管制中，指令進行的披露要求公司監控排放物的數量和性質，並將該資訊向公眾和（或）公共機構披露。在某些情況下，行政機關命令公司對有毒物質的暴露或其他風險向公眾發出警告。[85]在承包服務的情形下，更加透明的投標過程以及行政機關和供應者之間合同條款的更好公佈，會幫助上述服務的第三方受益者尋求對違約造成的損害進行救濟。[86]然而，在希望瞭解資訊的公眾面臨高額的交易成本和其他集體行動障礙（組織上的和認識上的）的情況下，缺少另外的補充措施，資訊管制無法成為充分的負責任機制。如同這裏描述的其他市場措施一樣，因為企業可能操縱資訊披露的程式，缺少足夠監督的資訊管制自身可能帶來負責任的問題。
上述非正式的、市場或其他責任機制，許多可以同時使用。私人監獄運營所帶來的豐富的制度情境表明，除了公共主體（行政機關、立法機關和法院）之外，私人團體和非傳統機制會起到有益的監督作用。例如，激起保護其投資的貸款機構和希望最小化風險的保險公司可以作為私人監獄經營者的第三方管制者。作為貸款或者保單的條件之一，例如，它們會要求警衛和官員接受訓練或者要求監獄官員制定詳盡的管理計畫。如同最高法院最近注意到的，在確保私人警衛既不過於溫和亦不過於放肆方面，市場力量至少會起到一定的作用[87]。
要求由具備資格的專業人員對監獄進行獨立的監控或審計，不論是立法機關還是監督的行政機關，都會推動第三方參與監督。法律或規章可以規定，監獄只能雇傭得到獨立培訓方案認證的警衛。監獄內的專業人員（如醫療人員）擁有足夠的制度權力和獨立性從而在維持健康標準中起到關鍵作用；為使他們不看私人雇主的臉色，這些人員將由州行政機關直接雇傭。通過賦予囚犯人權組織起訴違反法律或合同規定的權利，政府也可以取得它們的支持。
總之，措施和主體混合的體制在最小化公私安排帶來的特殊風險的同時，也為其貢獻了效率和正當性。由於同樣的原因，僅因公共實體（行政機關）對決策過程保留了最終的權力，不會使該程式是可接受的或正當的。例如，當行政機關未經審慎考慮就採納了私人標準制定組織的安全標準時，我們可以合理地懷疑被行政機關採納這一單純的事實能否保證該標準的正當性。正式的法律程式和行政機關的監督會帶來充分負責任的表像，但非正式機制和私人實體在正當化公私安排中，起到非常重要的、而卻被低估了的作用。
喬迪•弗裏曼 著/晏 坤 譯
［本文刊載於《北大法律評論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版，感謝譯者惠賜電子文本］
內容摘要
傳統行政法的關注點在於行政機關的自由裁量權，這妨礙了我們領會私人參與治理的範圍。儘管法學家很久以來就承認私人與公共機構之間的某些約定形式，比如院外遊說和訟爭，在行政機關行為佔據統治地位的領域中非政府主體仍處於邊緣地位。私人主體以多種方式參與管制和行政過程的各個方面。由於越來越多地行使本屬於“公共職能”的內容，其在治理中的作用在廣為傳播的民營化面前顯得更加重要。本文為私人在治理中的作用作了解說，認為管制與行政過程具有公私互動的特徵。文章提出了一個作為管制制度（regulatory regime）產物的治理概念，在這種管制制度中，責任是共同承擔的，而非截然區分“公共”與“私人”主體。儘管現在行政法必須引導其自身去回應私人的活動，學者們應抵制簡單地將其當成公共機構加以約束的衝動。對於治理中私人作用更深入的理解將有助於澄清不同管制制度——傳統的與非傳統的、正式的與非正式的——帶來的行政法必須予以回應的危險。將治理視為一項共同事業允許我們將產生公法價值（負責任、理性、中立）的機制與決策者是公還是私的性質區分開。這反過來有助於將私人團體置於更加現實和平衡的情境。私人主體不僅僅是使傳統行政法中負責任問題加劇之理性、自利的尋租者；它們也是能夠為行政的功效和合法性貢獻一己之力的管制資源。
一、導言
使行政權符合民主政治的要求久為美國行政法學者關注。在美國的權力分立體制下，獨立管制機構居於一個前提不夠充足的地位。因為在國會、一元化行政機關（unitary executive）和司法機關之間進行分權的憲法沒有為其規定片言隻字，[1]它們成了“無頭的第四部門”。[2]儘管這些機構並不直接向選民負責，其在執行委任給它們的任務時，行使著巨大的裁量權；即使是最明確的法律也留下了相當的解釋和裁量的空間。因為美國民主制度要求政府當局的行為應當向全體選民負責，[3]行政法主要是圍繞提供負責任（accountability）的需要進行組織的，而這一點是通過被設計來約束行政機關行為的各種機制間接實現的，包括立法監督、行政監督和司法審查[4]。然而，行政機關無限制的裁量權仍是行政國家正當性永恆的威脅。[5]它體現了行政法中可被稱為傳統民主難題的內容。[6]
在本文中，我認為解決這一民主難題的持續努力掩蓋了一種現象，這一現象對民主制度來說可能具有更重要的意義：非政府主體在行政職權運作中的作用。將全部精力集中于行政機關的裁量權使我們無法充分領會私人參與治理的範圍。儘管法學家一直承認私人與公共機構之間的某些約定形式，比如院外遊說和訟爭，但在行政機關行為佔據統治地位的研究領域，非政府主體依然處於邊緣地位。然而，非政府主體參與了管制和行政過程的所有階段，有時候承擔或分擔了我們認為是或應當為公共主體所保留的作用。就法律學術研究所討論的程度而言，私人主體在行政過程中的參與被設想為委託問題，或是作為公共選擇理論的例證。[7]行政過程的模式，不管是多元論（pluralist）、市民共和主義（civic republican）還是“專家統治論”（expertocratic），仍主要集中在作為決策者的行政機關身上。[8]
實際上，許多私人主體參與治理的方式很少為公眾知曉，為政治家接受或是為法學家認真剖析。[9]個人、私人企業、金融機構、公益組織、國內外標準制定機構、專業協會、工會、商業網絡、諮詢委員會、專家小組、自我管制組織和非營利團體的貢獻使行政法無法將全部精力集中于行政機關的裁量權。[10]個人在有影響的政府部門任職；“專家”私人委員會行使著重要的認證權；私人生產團體制定規章，設定價格以約束異議者；私人團體可以與其他利益團體一道和行政機關就制定規章進行協商；非營利和營利組織締約以提供各種政府服務，行使從收集垃圾到經營監獄的公共職能；個人和組織作為“私人檢察總長”（private attorneys in general）指控違反法律的行為；貿易協會制定並執行實際上可以成為管制標準的行業規範；私人標準設定組織制定健康和安全標準，這些標準為行政機關當然採納。也許把當代治理描述為“混合行政”（mixed administration）體制最為合適。[11]在該體制中私人和公共主體共同承擔管理和提供服務的責任。在文章的第二部分，我給出了這種現象的例證。
行政法對行政機關的強調，使得對治理的共同性予以恰當的法律和制度回應難以想像。[12]當行政機關實際上是更豐富的公共和私人活動的制度環境的一部分時，將有誤導政治和學術努力的危險，誤導對行政機關施加與以往相比效果更加微弱的控制。許多學者認為，私人主體加劇了負責任的匱乏，以致使行政裁量權問題成堆。和行政官員一樣的是，私人主體不是選舉產生的。然而，和行政機關不一樣的是，它們通常並不被指望為公益服務，也不受職業道德和公共服務制度規範的制約，上述規範會起到抑制追求純粹自身利益或屈從狹隘個人利益的作用。
另外，相對來說，私人主體還不受立法、行政和司法的監督。在私人主體不斷行使傳統的公共職能，卻又擺脫了通常與公權力行使相伴的嚴格審查的情況下，私人的參與的確會引起對責任問題的關注，而使不受制約的行政裁量權問題相形見絀。這樣看來，私人主體沒有引起新的民主問題；只是使傳統的問題更糟糕而已，因為它們比獨立行政機構更不負責任。另外，私人主體也會威脅到其他公法價值，這些價值可以說和負責任一樣重要。它們參與治理可能會削弱行政法對公共主體決策應具備的特徵的要求，比如公開、公正、參與、一貫性、合理性和不偏私。
只有在這樣一個廣泛民營化和政府職能對外承包（contracting out）的時代，關注私人主體如何危及公法價值才得以強化。為了防止越來越多的私人活動帶來的威脅，一些學者建議我們將適用于行政機關的監督機制和程式控制延伸至私人主體，實際上把它們當作“公共的”來對待。我在第三部分討論了這一觀點。我認為在沒有仔細考慮私人主體帶來的利弊的情況下，應該抵制像對待行政機關那樣對其予以限制的衝動。重要的是，私人主體往往已經受其他很大程度未被行政法認可的責任機制制約。私人決策者的內部程式規則、市場壓力、服從非正式規範、第三方監督和行政機關強制執行的潛在威脅會促使私人主體為其工作情況負責，即使對於那些看來是自願的自我管制制度也不例外。儘管這些責任形式可能無法滿足傳統行政法對選舉產生的機構的負責任要求，它們仍會在某種特定管制制度的正當化或使其可接受中扮演重要角色。[13]在我們能對可選擇的責任機制是否可以適當地替代或補充傳統的監督形式做出評斷之前，至少，我們必須承認它們的存在。
進一步理解私人在治理中的作用，將有助於明瞭私人主體帶來的危險，明確行政法可用以回應的傳統與非傳統的責任機制。將治理視為一項共同的事業，將允許我們把產出負責任的機制和決策者之公或私的性質區分開。反過來這有助於將私人團體置於更加實際和平衡的情境。私人主體並不僅僅是加劇行政法上傳統民主難題的理性、自利的尋租者；它們也是能夠為行政功效與正當性貢獻一己之力的管制資源。
在第四部分中，通過提出一個行政法的研究日程，包括更深入研究行政中公私主體的相互依賴，我進行了總結。推測為什麼不管私人主體的作用如何普遍，行政法行政機關的中心地位仍然如此牢不可破。強調了提出一套國家在共同治理中的作用的理論之必要性，提出一套與之相伴的司法審查理論之必要性。最後，我引進管制制度（regulation regimes）的概念以取代目前治理中已被概念化的“公”、“私”作用。
二、公私安排的例證
提供私人參與治理的例證，是邁向理解行政法必須予以回應的相互依賴關係的範圍和複雜性的第一步。在這一節中，我簡要地描述了許多公私安排，作為共同行使“公共”職能或履行管制責任的“混合”行政概念的例證。然而，下文的說明是啟發性的而不是包羅萬象的。除了辨別許多公私安排之外，我也說明了為什麼它們帶來負責任的問題，為什麼私人作用易於引起非常多的關注。
部分由於經驗工作的缺乏，這些說明只是初步的。儘管很久以來提供公共服務就是一項依靠公共資助的私人供應商的共同事業，只是最近私人主體才進入到更為傳統的公共職能領域，比如監禁。廣泛地將此種或其他公共職能承包出去，引出了厘定治理中公私作用的分野以及確保負責任的適當機制的重要問題。
法學家們仍不得不仔細審視在標準之設定、實施和執行中公私合作的意義。例如，指令進行的自我管制，股東在行政機關的監督之下規劃並執行管制方案的一種公私安排，對此幾乎沒有進行過實證研究。[14]傳統的命令和控制制度與私人公司自願的自我管制亦是如此。[15]行政機關提出的倡議，比如旨在使私人團體更直接參與規則和標準制定的管制協商，到目前為止已產生了大量的研究文獻，但是這些研究很少考慮更寬泛的、共同管制或連帶責任的含義。[16]在再熟悉不過的以行政機關為中心的著作外，人們應竭力尋求細緻解析傳統的命令與控制管制在強制執行中如何倚重私人的自我報告、協商和行業協作。
私人參與管制（與提供服務相對）的例證主要從我自己的研究領域獲取，即環境法和職業健康與安全法，但實際上其他的例子在每一管制情境下都會出現，包括證券管制、農業市場、食物和藥品管制以及職業許可。另外，雖然我的說明主要限於聯邦和州層面，但人們會發現公私安排在各級政府都起作用。的確，在州和地方層面，公共和私人主體的融合可能尤為複雜。顯而易見的是，所有這些安排和關係，不管是一直存在的還是新出現的，都極需實證研究。
A．民營化與承包
治理中公私合作最常見的例子，採取的是行政機關與民營非營利和營利公司簽訂合同提供社會服務或行使公共職能的形式。[17]廣泛的承包，與以出售政府資產為表現形式的民營化一起，是英國和其他自由民主國家公共部門改革運動的核心。在美國，許多社會服務一直都是由政府機構資助，由非政府主體提供。[18]其他服務，比如監獄的運營，傳統上是由政府進行的，只是到最近才放給私人主體。[19]
民營化不是一個嚴密的術語；[20]學者用它來描述迥異的現象，從出售政府資產，到放鬆管制，到商品和服務供應的承包。[21]在大多數顯而易見的“民營化”情形下，可能承包一詞更為準確，因為它更好地把握了州行使監督控制的剩餘權力。以私人監獄管理為例。儘管有關私人經營監獄的文獻稱私人監獄的膨脹為“民營化”，我卻稱它為承包，因為私人監獄的運營和行政機關、法院和立法機關有關，它們可以通過取消授權、合同或者許可進行監控。[22]
擁護私人管理監獄的人主張，像大部分擁護其他民營化情形的人主張的一樣，私人管理與政府管理相比有許多優點：監獄將建得更快且更廉價，它們將更有效地運轉並且服務將得到改善。到目前為止，對私人監獄的法律評論聚焦的並非服務質量而是兩個更基本的問題：將公共權力授予私人主體的合憲性，如果這種授權是合憲的，是否應該像受憲法約束的公共主體那樣來對待經營監獄的私人營利公司。[23]授權問題取決於政府和私人主體關係的具體結構。如果政府授出的僅是監獄的經營管理而自己保留規則制定權和裁決權，根據現有判例法，這樣的授權很可能會通過合憲性審查。[24]那麼為確保授權的合憲性，州立法機關可以為行政機關保留接受、拒絕或者修改私人公司所提出的任何影響囚犯的規則的權力，它也可以規定對私人裁決進行司法審查。
在大多數情況下，發包的公共機構認為它們放棄的只是政策的執行而同時保留了政策的制定權。然而，這種區別是微不足道的。私人監獄的警衛行使著影響犯人最基本自由權利（包括飲食、淋浴、鍛煉時間、牢房條件、交通、工作分配、探訪）的裁量權。監獄官員在違法行為發生時可以進行裁決，予以懲罰並向假釋委員會提出建議。[25]日常管理（私人功能）和最終的規則制定和裁決權（公共職能）之間的區分是無法維繫的。即使行政機關保留接受或者拒絕接受私人提出的規則的權力，私人供應者還解釋並實施那些規則，賦予它們實際意義，從而模糊了政策的制定和執行功能之間的界限。日常運營的權力賦予私人經營者進行立法和裁決的“政府”權力。
人們可以看到，私人監獄的例子如何說明了與私人參與治理相伴的不負責任的危險。與其他具有私人部門參與歷史的職能不同，監禁職能被認為“本質上是政府的”（intrinsically governmental in nature）。[26]因為私人供應者更加遠離對選民的直接責任，將傳統上屬於政府的職能承包出去引起了重要的負責任問題。私人行使政府職能同樣會產生私人目標和公共目標之間的利益衝突。這在私人監獄的情形下尤為明顯，在這種情形下私人最大化利潤的利益會和良好矯正政策的公共利益發生衝突。私人經營者會選擇減少工作人員或雇傭不合格的看守以降低成本，對囚犯還有職員的安全問題做出讓步。在私人監獄的情形下，私人對違法行為進行裁決並且予以懲罰影響了囚犯的憲法權利。
為回應已觀察到的私人經營監獄的危險，多數學者會堅持認為私人監獄應受行政機關、法院和立法機關的監督，同時它們應遵守憲法的限制——通常施加於履行同樣職能的行政機關的傳統限制。然而，僅僅存在行政監督和遵守傳統的程式性要求不足以防止該制度發生大量的危險。這種考慮使一些學者無視私人經營的潛在效率，而完全反對承包監禁職能。
儘管監獄的例子涉及自由利益，因而特別容易引起爭論，但即使將一些無關痛癢的公共職能承包亦有可能帶來對負責任或諸如參與和公正等其他公法價值喪失的憂慮。幾乎每一個承包的例子都帶來了這種擔憂，包括那些並不涉及自由利益或者不是很明顯授予私人主體“制定”政策職能的情形。在一個涉及公共服務的典型契約制度中，行政機關和私人供應者對契約條款進行協商，然後作為消費者的行政機關可能會尋求要麼執行合同的條款，要麼終止。行政機關和私人供應者之間的契約意圖在於細化私人主體執行行政機關決策的條款。[27]一個契約性的機制依靠的是，法院應監督方的行政機關的請求強制執行私法契約，而不是法院應公民私人的請求強制執行行政法的原則。結果是，契約性的機制可能破壞公眾參與決策，阻礙契約第三方受益人尋求損害救濟的公共途徑。私人承包方可能提供低劣的服務，比如傷害消費者或者從事不正當競爭的行為，而全然不必擔心賠償問題。
為使這一點更為具體，我採用阿羅森（Aronson）具有說服力的例子，一個由政府資助的私人供應者違反行政機關——供應者之間契約的規定，使一個病人面臨被驅趕出去的情形。[28]不享有合同當事人的利益會阻礙病人訴請執行協議的規定或者賠償違約造成的損害。即使她能從普通法上勝訴，消費者也可能缺少為自己而起訴的動力或足夠的資源。沒有了代位責任（vicarious liability），締約的行政機關會沒有監督供應者遵守契約條款的動力。[29]另外，這類契約的條款可能沒有很好地公佈，這使消費者更難要求強制執行。
契約性的制度必定依靠公私的夥伴關係。在上述例子中，政府主體保持了重要的監督作用，但私人主體行使著關鍵的“公共”職能。然而，與將服務的供應承包出去相比，當政府承包其強制性管制權時，我們會更擔心責任的放棄。畢竟，政府提供商品和服務的原由，傳統的解釋是市場失靈：或者是市場沒有動力提供，或者是這類商品市場有瑕疵（比如自然壟斷）。如果政府供應的成本超過了市場失靈的無效，將類似垃圾收集等服務承包出去會使我們感到完全合適。[30]另外，與僅將“執行”承包出去相比，我們更擔心行政機關放棄它們“制定”政策的職能。然而，因為制定政策和執行政策之間的區分是模糊的，並且因為私人提供服務亦會損害我們所關心的東西，比如負責任、程式公正和參與，我認為，不論是服務的情形還是管制的情形，都帶來了私人參與治理的重要問題。
B．共同制定標準
授權制定標準與將服務的提供承包出去有重要區別，因為它明確允許在執行之外正式授權“制定”政策。儘管這兩種職能之間的界限並不明確，評論者傾向於認為，當制定標準的最初責任落到非政府團體時，會產生更大的負責任問題。在美國，因為禁止授權原則（non-delegation doctrine）的存在，授權私人團體制定標準問題重重。[31]然而，在幾乎沒有監督和程式性的約束限制私人裁量權的情形下，最高法院和許多州法院對授權私人主體制定標準予以了認可。[32]例如，與小麥以及煙草種植者一樣，諸如牛奶場主和管理者的私人生產團體設定價格以約束本行業的反對者。其他農產品生產者不僅設定價格，還確立限額和裁決不公正的勞動慣例。[33]
另外，在草草的通告和評論程式之後，行政機關通過採納私人制定的標準的方式，間接、不十分明顯地將標準制定權授出。行政機關採納私人制定的健康、安全和產品標準已經是很久以來的傳統了。[34]許多非政府組織制定了大量直接影響公共健康和安全的標準。這些組織包括行業協會（如汽車工程師協會和美國機械工程師協會）、非營利團體（如美國檢測和材料協會）、由製造者、專業人員和政府官員組成的會員組織（如國家防火協會）、貿易協會（如美國石油研究院）。這些私人主體制定了數以千計的行業規則（建築規則、垂規、火災規則）和規範設計、材料、流程、安全以及其他產品屬性的產品標準。
儘管對公眾來說幾乎是看不見、摸不著的，這些行業規則和標準產生了巨大的經濟和社會影響。其中許多被行政機關通過引用而加以吸收，比如食物和藥品管理局（the Food and Drug Administration）、原子管制委員會(the Nuclear Regulatory Commission)、聯邦航空局(the Federal Aviation Administration)和職業安全與健康管理局(the Occupation Safety and Health Administration，簡稱OSHA)。它們還被州和地方政府廣泛採納。[35]在有些情況下，立法機關指示行政官員採納這些標準，就像OSHA早年那樣做的。[36]1995年國家技術轉化與促進法（the National Technology Transfer and Advancement Act）要求聯邦機構在某些活動中採用自願一致達成的標準作為實現政策目標的方法，除非適用的那些標準與要適用的法律不一致或者是不切實際。[37]在制定標準中公私之間的合作是實實在在的；的確，行政機關和標準制定組織不可能更加共生（symbiotic）了。例如，美國國家標準協會（the American National Standard Institute，簡稱ANSI）一度與OSHA訂立了工作協議，為標準的發展、公佈和應用提供技術支援。作為上述努力的一部分，OSHA的代表反過來參加ANSI的委員會並向其提供資訊和研究報告。[38]
儘管有行政當局的正式採納（formal overlay）並且遵守法定程式，私人制定標準在顯而易見是公共制定標準過程中所起的作用，可能會引起對隨之而來的管制的正當性的懷疑。標準制定組織一般是專業技術性的、受行業控制並且是保密的。它們通常無法在其技術委員會中完全包容消費者、小企業和勞動者的利益。另外，大公司為確保標準能對它們的產品有所裨益，經常對這些組織施加不適當的影響。[39]毋庸置疑，這些程式集中體現了假公濟私（self-dealing）和反競爭行為（anticompetitive behavior）的機會。[40]在此情形下，強烈的私人利益會損害產品或工作場所安全中更大的公共利益。同時，專業技術人員和行業協會可以提高行政機關行使管制職能的能力。
私人團體參與標準制定過程最明顯的努力，表現為管制協商的形式，這是一個由聯邦立法機關認可的有爭議的倡議，並且被許多聯邦行政機關用來對以合意為基礎的管制進行協商。[41]就像它們的稱呼那樣，管制-協商（Reg-negs）是由獲得正式特許的代表團體進行的，上述團體根據其一致同意的規則在行政機關確立的參數範圍內進行協商。大多數管制-協商消耗大量的時間和資源，並需要參與者一方具有豐富的技術知識，沒有經驗的團體幾乎永無可能被邀請參加。假設協商最終達成了協議，以合意為基礎的規則仍必須根據美國行政程式法第553節接收傳統的通告和評論程式的審查。另外，參與者即使簽定了合約，行政機關也沒有公佈達成的合意的義務。[42]
這種共同的公私活動形式招致了批評，因為它似乎使制定規則變成了明顯的利益集團的討價還價。儘管有通告和評論程式的保障，因為對行政機關會認為有義務公佈一項它並不全心全意贊成的合約持懷疑態度，該過程難令人信任。例如，行政官員會做出一項決策，避免對規則的提起訴訟要比堅持更嚴格的標準要求更為重要[43]。作為替代，它們願意以嚴格的標準換取在以合意為基礎的協定簽訂後其將適當參與的、更加順利的執行。在對管制-協商投入了大量的時間和資源之後，行政機關會希望保住面子，或是它對這項工作的成功如此投入，以至於與其他情形相比會提供更多的私人利益。即使假定行政機關是忠實可靠的，只有少數代表被選出參與管制協商這一事實，對上述程式等於是強者之間討價還價的觀念也起到了一定作用。過多地依靠外人（outsiders），對某些觀察者來說意味著行政機關放棄了自己的作用。
然而，即便看起來最為獨立的行政機關內部程式，在相當程度上也會依靠外人。例如行政機關經常在標準的制定或批准程式中倚重由科學家或其他專家組成的諮詢委員會（advisory panels）。這樣的委員會對行政機關的決策施加巨大的非正式影響。它們的活動不限於解決技術爭端，根據科學的現狀達成全體一致的合意。相反，它們經常捲入重要的政策討論中。[44]
因為理論上它們不受私人壓力影響而且受雇于行政機關，這樣的委員會應該不會有什麼負責任的問題。的確，正式受雇於聯邦機構的諮詢委員會必須符合《聯邦諮詢委員會法》（the Federal Advisory Committee Act）規定的會議公開和均衡代表的要求。[45]然而，不論是在聯邦還是州的層面上，經驗豐富的諮詢委員會成員都會感到利益之間的衝突，容易受外部壓力的影響。[46]即使財政披露的要求亦不能阻止利益集團遊說委員會的成員、向他們提供有瑕疵的或是自利的技術資訊。另外，即使委員會成員披露了存在的利益衝突，他們大多數也面臨著將來求職或獲得學術資助機會的利益衝突。
總之，制定標準相當程度上有賴於公私的合作。與完全基於行政機關內部的專門知識制定的標準相比，不論行政機關採納私人制定的標準，還是依靠專家委員會，可以說是保證了更嚴格的審查。當然，因為私人團體被很好地整合到傳統的標準制定程式中，困難在於區分行政機關內部的專門知識和對私人團體的依賴。這些公私安排，無論是正式的還是非正式的，都帶來了對公正、獨立、利益衝突和假公濟私的疑慮，通過純粹行政機關的監督，或適用規範私人行為的程式規則，這一疑慮仍沒有徹底解決。對私人主體（生產者團體、標準制定組織、專家小組）施加更多的限制，是試圖使之更加負責任和增進參與的方式之一，但可能要冒損害私人帶來的那些特定優點的風險。
C．“自我管制”
I．自願的自我管制
在行政機關經常採納並執行私人的標準，就像它們自己的一樣的同時，私人標準制定團體亦獨立於政府管制行事。這種並列的標準制定可以被稱為自願的自我管制，因為，儘管政府會容忍甚至鼓勵它，在自我管制制度下，管制行政機關無須放棄它們自己制定和執行標準的權力。在確立規範某個行業或行為的實際標準時，自願的自我管制仍會發揮巨大的作用。這部分依賴於政府對自我管制的態度。例如，當自我管制公司在技術上違反了法律或者管制標準，行政機關以有利於該公司的方式行使強制執行裁量權[47]。由於公眾幾乎沒有進入到管制過程的途徑，認可上述並列管制的裁量權的廣泛行使，有使私人管制變為實際上的政府管制的危險。
自我管制的方案實際上並不完全是自足的。它們要依靠行業內部（縱向上從貿易協會直至成員和供應者；橫向上包括所有成員）和行業與擁有影響自我管制舉措的權力的公共機構之間的關係網絡。[48]以環境管制中典型的自我管制倡議為例，它將環境管理制度和內部的標準制定或目標的連貫，定期審計（有時由公司自己進行，有時由獨立的審計人員進行）以及公佈環境報告（有時只對管理者，有時對管理者和公眾）結合起來。大部分自願的環境自我管制並不以建立剛性的行為標準自命。相反，它是被設計來教導進行管理改革的，這一改革以對外規範的不斷改進為目標。自我管制的確向私人公司提供了一定的利益，包括相對於那些無法達到這樣標準的競爭者的市場優勢，更低的保險費和貸款利率以及公共關係的改善。
這種並列制度最常引用的一個例子是化工行業的責任管理（Responsible Care）方案。責任管理由規範化工公司如何生產和分配產品，如何與供應商、推銷商以及消費者相互作用的一套行業規範組成。因為行業規範沒有規定數量化的績效標準，遵守行業規範只是要求公司承諾遵守管理實踐和內部責任機制（比如審計和報告），這些實踐和機制是被設計來把對環境的考量和公司決策的各個方面結合起來的，從產品設計到分發和銷售[49]。該行業的貿易協會，即化工生產者協會（the Chemical Manufacture’s Association），執行責任管理方案並且有權驅逐不服從的公司成員。該監控機制對外界觀察者來說是不透明的，因為公眾沒有介入CMA審計程式的途徑。該協會也從未因不服從而驅逐過任何公司成員。[50]
類似的自我管制機制也出現在國際領域。例如，設在日內瓦的標準組織協會（the Institute foe Standards Organization）已發佈了它的14000系列，這是一套環境管理標準，主要建立在ISO早期9000系列採用的全面品質管制標準上。[51]ISO14000認證要求公司評估它們的環境影響，建立實現環境不斷改善的管理制度。[52]採取這些標準的公司成為“ISO認證的”公司，這一特徵能夠產生若干重要的經濟效益，包括更低的保險費或貸款利率，能夠進入需要ISO認證的市場，在消費者中潛在的市場優勢，並且有可能得到國內管制機關的優待。的確，為了在全球市場中競爭，國內公司可能會感受到採納ISO標準日益增長的壓力。[53]
正如責任管理，採納環境管理制度（EMS）以滿足ISO14000的要求並不是承諾實現具體的績效標準。認證保證的只是某項制度對於實現公司的目標是適當的，但它並不要求公司實現一定水平的環保績效。ISO認證經常被推薦為國內管制標準的替代標準，除了程式和規劃標準之外，它還規定了以技術為基礎的對排放物的實體限制。儘管EPA到目前為止拒絕接受ISO認證以替代遵守國內的標準，已有跡象表明其在行使強制執行裁量權時，它願意優待那些獲得ISO認證的公司[54]。
自我管制中的試驗似乎正在激增，有的是受到代表特定行業的貿易協會的推動（如責任管理）[55]，有的是由成分多樣的商業網絡倡導。[56]作為政府管制的替代，這些自願措施被認為是對環境管制正當性的威脅。首先，如上文所說，大部分自我管制方案強調建立一項管理制度，將環境決策和公司的等級制度結合在一起，而不施加剛性的績效標準。第二，儘管存在公司遵守它們自己的方案的許多激勵，在自我管制中缺少透明度和公眾參與使監控非常困難。儘管環境保護的目標可以與私人牟利的動機一致（例如，防止污染和最少浪費的策略減少了公司能源和材料的消耗，因而節省成本的情形），某些時候它們完全背道而馳。至少在有些時候，公司會被誘使僅僅以象徵性的方式遵守自我管制，指定審計員，或者所做的不像以後的自我審計報告和環境報告中所說的那樣多。
作為公司自願遵守自我管制方案的回報，即使它們期望獲得的不過是行使強制執行裁量權時的優待，環境績效缺少充分的保證也會很麻煩。尤其當法院不願審查強制執行裁量權時，頻繁地用執行裁量權肯定性地回應自願管制會損害重要的公法價值。[57]當所認可的自願方案是在下述情況下採納的時候尤其如此，即缺少公眾參與，僅由沒有嚴格績效要求保證的環境管理措施組成，並且幾乎沒有為公共審查提供機會。
II．授權進行的自我管制
授權進行自我管制是行政機關授權或者要求私人主體在行政機關的監督下進行自我管制的制度。授權進行的自我管制必然是一項共同的事業。加利福尼亞合作守法計畫(the California Cooperative Compliance Program，簡稱CCCP)就是這種方法的例證。CCCP是由加利福尼亞的OSHA官員制定的，目的是為了改革行政機關以對抗性的強制執行為基礎管理工作場所安全的方式。[58]該方案授權工會和雇主通過集體討價還價，制定和執行工作場所安全的要求。它有效地將OSHA傳統的審查和強制執行作用授予一個勞資聯合安全委員會（由分別來自管理方和勞方的兩名成員組成）。只要該方案能有效地降低事故率，行政機關保證不會干預。[59]
Rees在其對CCCP的精細研究中，說明了管理方和勞方都有就該安全方案合作的強大動力。公司發現OSHA傳統的審查制度代價太高並且不便。另外，隨著工人賠償費用的增長，它們也開始更加關注安全問題。同時，工會也有動力與雇主合作，因為它們感到不斷受到來自自由雇傭企業（open shop）競爭的威脅。不過，比這一憂慮更重要的是，在工聯主義的建構中缺少“合作的思想基礎”（ideology of cooperation），Rees將之歸結為歷史上制約為其雇主共同建構工會的一系列社會經濟因素。[60]
Rees同樣把CCCP的成就歸於公司內部職業安全專家（professional safety engineer）的權力和獨立性。在該方案制定之前的幾年中，部分由於《職業安全和健康法》（OSHA Act）的通過，他們就開始產生影響。聯邦安全事項的授權提升了他們的組織地位，這使他們後來在CCCP方案中起到關鍵的作用。工人們信任聯合檢查委員會是該方案成功的另外一個重要因素。該委員會的設想建立在現存的公司安全方案上，因此並不是全新的，但該委員會第一次贏得了雇員的支持。通過任命富有見識並且受人尊重的雇員進入新的委員會，管理方幫助勞方對新委員會產生了信任。接下來，通過採取明顯、迅速的行動回應申訴，委員會證明它是值得雇員信賴的。
另外，勞方和管理方擁有重要的共同準則、習慣做法和經驗，促進了在存在巨大對抗可能性的環境下的合作。例如，它們基本同意什麼構成“安全問題”（safety problems）。CCCP成功的最後的一個因素是OSHA為每項工作職位指定的守法官（Designated Compliance Officer，即DCO）。DCO被謹慎挑選以保證他們擁有監督和協助遵守的能力。根據Rees的研究，DCO行事靈活，在整個程式中充當的是解決問題的顧問而不僅僅是強制執行的代理人。
儘管CCCP的例子說明了授權進行自我管制能夠如何運轉良好，它也含蓄地表明瞭這種合作事業的脆弱性。它們依靠的是在開始時難以預料而且無法培育的若干因素的結合。沒有了強有力的工會，管理方就會控制標準制定程式，這反過來又將破壞該方案的安全目標。在安全委員會中沒有直接的代表，員工無疑會對該方案持懷疑態度，也不會報告事故。除非職業安全專家能夠將工人的賠償費用轉化成可以預防的事故的觀念，私人公司甚至沒有控制與安全相關的開支的動力。缺少可以動員支援安全預防的“公共”目標的獨立職業安全專家這一內部機構的幫助，公司決無可能積極進行改革。要是行政機關的監督更加遙不可及（如果它採取的是OSHA不定期審查的典型模式），私人公司就有可能逃避審查，不負責任。缺少一個善於促進合作的靈活的守法官，該方案有可能完全失敗。
D．傳統的命令和控制：共同的貫徹執行
在某種重要的意義上，傳統的命令和控制制度已經是合作管制（co-regulatory），因為在執行中它倚重私人的參與，儘管這很大程度上還沒有進入公眾的視野。例如，出於管制方案的作用範圍[61]和許可證規劃[62]的目的，傳統的環境管制在很大程度上依靠管制企業的自我鑒定和自我報告。沒有企業的協作，大部分管制方案都會失敗。與公共機構相比，私人企業有巨大的資訊優勢。公司向行政機關提供關於它們目前的績效，在技術和成本期待可能的情形下它們改進的潛力等資訊。這些資訊成為制定標準，確定許可條件以及在強制執行程式中設計認可的政令的基礎。行政機關完全缺少進行獨立調查、適當檢查並成功追究所有違反管制實體的必要資源。[63]
因而，至少在環境領域，自我報告是傳統強制執行程式的核心。評價企業遵守根據清潔水法（the Clean Water Act）頒發的許可證的基礎，一直是企業關於排放物的性質和數量及其控制措施的自我報告。根據清潔空氣法（the Clean Air Act）的企業的排放物亦是如此。通常，行政機關甚至並不對企業的自我報告進行初步的核查。而是，行政機關雇人檢查企業的設備以確保其符合管制命令的要求。這一做法在環境管制領域是普遍存在的。例如，州和聯邦行政機關同樣雇人根據巨額資助（Superfund）救濟程式設法清理被污染的垃圾場。
在所有這些情形下，行政機關對是否守法具有最終決定權，但通過在相當程度上倚重被管制實體和第三方，實際上使自己遠離了監督的第一線。行政機關不斷依賴承包人可能會損害行政機關職員有效評估承包人的裁斷的能力，即使行政機關保留了對其正式的監督控制。通過在相當程度上對外採購（outsourcing）強制執行的責任，行政機關將面臨大量職員失業或者是阻礙現有職員與被管制公司的直接互動以至嚴重損害其監督能力的風險。另外，通過依靠第三方強制執行，行政機關將面臨對強制執行日程安排失控的危險。例如，公民的訴訟會妨礙行政機關的執行優先權，最終破壞私人實體和行政機關之間的合作。[64]幾乎所有的聯邦環境法律規定了個人和團體起訴行政機關（沒有履行羈束性責任）和私人公司（違反法律）的私權（private right）。
和規則制定情形下的管制協商一樣，EPA的傑出領導方案（Project XL，以下簡稱XL方案）明確表現了讓股東直接參與許可證規劃程式的努力。假如公司達到或超過應予實施的環境標準，[65]XL方案賦予公司在遵守傳統管制要求方面一定的靈活性。典型的以公眾設施為基礎的XL方案（有的是以部門為基礎的）會允許公司協商達成協議，詳盡約定“優良的”（superior）環境績效，以換取統一的、以業績為基礎的許可證。在其提出的XL方案被批准後，公司就召集一個股東程式討論最終方案協定（Final Project Agreement）。股東團體通常包括聯邦和州的行政機關、環保組織和社區代表。該協議會授權公司從事傳統管制禁止的多介質或跨污染物交易（將污染物從一種介質轉成另一種介質，或者是以一種污染物的增加以換取另一種的降低）。該協議會授權公司將具有不同屆滿期限的多重許可證合併為一個單一的、期限更長的許可證[66]。
XL方案承認在執行過程中被管制的企業和管制行政機關實際上相互依賴。它將傳統的雙方保持一定距離的（arms-length）許可協商轉換成一項直接協作的事業。對股東團體均衡代表的要求和相關機關的參與，意在確保程式能帶來足夠的負責任。XL方案的批評者以指責協商管制同樣的理由來指責XL方案：他們認為該方案允許企業為了有利的交易討價還價，削弱了環境標準，該標準是通過沒有充分公開和代表的程式由法律和管制建立的。他們抱怨圍繞最終方案協議的不確定性，認為公司達不到它們允諾的“優良的”環境績效，多介質和跨污染物的交易會嚴重破壞希望公司達到的環境標準。
一方面，在執行和監控中對私人主體的廣泛依賴，表明私人更廣泛參與的趨勢（以類似XL方案的形式）是一個重點的問題而不僅是一個範式轉換的問題。然而，另一方面，認識到對私人主體的依賴已經非常廣泛，絲毫無助於減輕對私人更直接參與執行過程所產生的風險帶來的不安。相反，它表明我們對伴隨傳統的命令和控制制度的負責任問題關注的還不夠。換言之，XL方案只不過是使管制程式已經由私人控制這一糟糕的特徵更糟而已。
三、約束私人主體
行政法中正在湧現的研究表明，對該領域緊迫的挑戰在於確定何時和如何將法律的要求拓展至履行公共職能的私人主體。[67]在這種觀點中，民營化和承包破壞了傳統行政法將裁量轉化為規則的方案。遠離政府的趨向給行政法領域帶來如此巨大的轉變，裁量權的失控肯定不能算是該領域的關鍵問題。相反，挑戰在於確保民營化、承包和其他被用來放權給私人團體的措施，不挫傷行政法力圖規定的負責任、程式的連貫性和實體合理性的公法規範。[68]據此看來，繼續強調限制行政機關的裁量權，和在泰坦尼克號上把躺椅移來移去沒有什麼兩樣。[69]
儘管把焦點集中在私人主體並大膽宣稱行政裁量權已不再是該領域的核心問題是值得稱讚的，但行政法中正在湧現的有關民營化的研究走得還不夠遠。首先，私人在管制中的作用要比研究表明的更加廣泛和持久。即使傳統的命令和控制管制——行政機關指令並且強制執行標準的等級制安排——也帶有政府和私人主體之間非正式依賴的重要特徵。廣泛地將公共職能承包出去，更加倚重自我管制，似乎增加了私人的作用，但是行政的每個方面都深深地並且不可避免地互相依賴。
行政法領域新的民營化研究具有討論隨著私人在行政中作用的增長，司法審查是應該退縮還是應該加強的特徵。有的學者認為，私人活動的激增會削弱行政機關和立法機關對公共決策進行控制的能力，這將需要更多的司法監督。[70]法院會選擇或者通過擴大國家行為原則（state action doctrine），或者通過將合同中諸如忠誠義務等普通法原則引入公法規範，來對私人主體進行管制。的確，當履行公共職能的私人團體以損害公共利益的方式行事時，存在大量的對之施加程式性要求的先例[71]。儘管相關的普通法原則已被廢棄不用，它們很有可能復興。正如我的同事邁克爾•阿西穆（Michael Asimow） 最近觀察到的（儘管是關注而不是贊同），加里福尼亞最高法院最近將正當程式的要求引入一個雇主和一個被控性騷擾的雇員之間的私人契約[72]。這一做法在將來會更為普遍。當然，什麼時候應把私人主體視為公共的問題，將不斷佔用行政法學者的時間。
在上述分析中，學者們毫無疑問會考慮私人參與治理獲得的收益，包括專業知識、革新和效率，在多大程度上會因被施加傳統的限制而無效，例如遵守法律程式和向選舉團體正式負責[73]。私人主體更多地參與行政過程，有助於帶來高質量的管制決定並促進其執行。[74]的確，更多參與治理的機會具有獨立的、促進民主的價值。我們願意以某種程度的正式責任換取上述其他收益，這樣的情形是存在的。
然而，描述一個路徑標準，確定當私人主體行使的可以說是公共的職能從而證明對其施加公法限制的正當性，行政法的任務比這要複雜的多。面對共同治理的現實，行政法學者必須提出新的問題。私人主體在制定後來行政機構引用從而加以吸收的標準時，有任何“涉及公共的”（public-regarding）義務嗎？或者行政機關的批准能充分保障負責任嗎？[75]與審查為其他目的而行使的強制執行裁量權相比，法院在審查優待自我管制的強制執行裁量權時，是否應更加仔細？行政機關和供應商之間契約的第三方受益人能請求強制執行契約的條款嗎？私人團體已經參與標準制定和執行的程度，或是行政機關已經依靠承包人強制執行的程度是否引起了對負責任的關注，而這一關注被我們漫不經心地忽略了？
需要進行的研究要求對不同的管制安排帶來的危險（假公濟私、利益衝突、保密、不合理、缺乏代表性和程式不規範等等）進行非常具體的分析。在反過來對私人主體施加傳統的限制之前，我們需要認真考慮它們是否足可以說是和行政機關一樣，從而證明相似對待的正當性。另外，在決定何種限制是適當的之前，我們應該提出是否存在能起到規定負責任並確保遵守其他公法規範作用的其他主體或不同機制。
從另一角度看，通過限制私人主體來回應私人活動的衝動，只是將焦點轉移到天平的私人一端，而不是重新定位行政法，將公私制度作為一個新的實體加以研究。承認治理的共同性要求我們更加全面地研究，當我們說管制是“不負責任的”（unaccountable）時，我們指的是什麼。傳統的對負責任的關注背後的利益是什麼，在一個具體的、以犧牲其他東西提供某些收益的決策機制的情形中，我們應如何權衡那些關注。一個決策機制的公眾認可度和正當性，部分依賴該機制中的主體在發揮作用時，我們對它們應該如何行為的預期。例如，當私人主體從事宣稱是中立的諮詢工作時，我們會正當地期待無偏私的決策。然而，在類似管制協商的過程當中，無偏私就不那麼重要了，在此處我們期待的是當事人追求自己的利益（不過這會促進問題的解決，有利於公共利益）。[76]在此情形下，我們會高度重視參與和充分的代表，不是中立。當一個私人主體發揮強制執行的作用時，通過獨立的監督機制或者是行使私人的訴訟權利，我們期望它以與從事標準制定工作不同的方式行事。在前一種情形，我們擔心私人的動機存在損害理性的強制執行工作日程的危險。在後一種情形，我們希望通過確保所有受影響的利益相關人都能夠在標準制定委員會中得到代表，將假公濟私和反競爭行為降至最小化。
施加嚴格的法律程式，連同自身向選民負責的選舉團體的監督，並不是確保公私安排正當性的唯一方法。一個混合行政體制會依賴大量的非正式負責任機制和非政府主體控制公私安排帶來的危險。的確，這種機制包含在本文第二部分的例子中，或者由它們予以表明。有時管制倡議的正當性部分依賴信任和共同的準則。因為私人組織內部強有力的獨立專業人員的存在，或行政機關進行管制的威脅，為有效並且可靠的、自身即包括非政府主體的自我管制提供了必要的動力，公私安排會更加負責任。有時管制事業兩個最主要的參與者（行政機關和被管制的公司）會依靠獨立的第三方制定標準並監督執行。即便是直接政府作用的缺席也並非意味著顯而易見是私人的體制可以免於管制或者監督。非正式管制機制可以在沒有政府正式參與的情形下產生。[77]
以CCCP方案為例，公私安排的成敗不僅依賴正式的授權和正式的監督。有關工作場所安全非正式的規範和習慣做法，以及由此帶來的信任，都為項目的成功貢獻了一幾之力。職業安全專家獨立行事以制約管理方的行為並對安全倡議予以支持。安全委員會中強有力的勞方代表同樣有助於限制管理方支配合作過程的可能性，另外，不體察塑造管制環境的“本土管制因素”（indigenous regulatory factors），就無法充分理解CCCP方案的成功。[78]這些因素包括促進工聯主義建設中合作的思想基礎形成的社會經濟力量，先前存在的作為啟動平臺的公司安全方案，由昂貴的工人賠償制度帶來的動力以及職業安全專家運動所起的振奮作用。
責任管理方案的例子說明了非正式機制對自我管制的效果是多麼重要，同時提供了一些負責任的保證。對該專案的成功來說，CMA強制執行責任管理方案的正式權力，沒有諸如同行的壓力和遵守制度規範等非正式懲戒機制重要。實證研究揭示，來自領頭羊公司的行政人員迫使行業會議中不服從的同行採納和遵守行規。行規的公佈同樣賦予希望在環保工作中起領導作用的專業人員和管理者力量。[79]
責任管理方案展示了自我管制如何為最具創意和最為環保的管制方略的試驗提供了契機。大部分設計來處理環境問題的自我管制制度強調技術創新，生活週期評價，基準測試，不斷的改善和預防污染。的確，自我管制的支持者主張，這些戰略，它們在理論上試圖將對環境的關注融進產品開發的每一個階段（設計、批發和銷售）和每一商業關係（公司、供應商、推銷商和消費者之間），恰恰因為是由私人公司提出的才欣欣向榮。根據這一觀點，私人主體是管制的創新之源——這是一個並不令人吃驚的結論，但即便是真的，該結論會起到利用自我管制努力的作用，而不是因為從根本上講它們是不負責任的，從而早早地予以拋棄。
可能最重要地是，考慮到這些自我管制倡議的特點所體現的行業自身的內部結構以及自我管制興起的制度背景，上述例子表明，要概括出自我管制倡議對負責任帶來的威脅是非常困難的。責任管理方案一般被認為是自我管制最普遍和最成功的例子。然而，它的成功靠的是化工行業獨一無二的特點，包括相對成熟和穩定，公開性不足容易受到批判和它頂層的貿易協會異乎尋常的強大影響。[80]結果是，沒有相似的環境、結構和相互關係的薈萃，該方案很難模仿。
當然，通過第三方獨立進行或至少由第三方認證的審計程式，責任管理方案的可信度會得到明顯提高。反過來，進行監督的管制機關會起到監督獨立審計者的作用。對確保私人公司遵守它們自願的義務來說，第三方認證成為越來越常用的手段，至少在環境領域是這樣。例如，EPA的環境領導方案（Environmental Leadership Program）依靠第三方認證，以監督遵守現存的環境管制。獨立的第三方自身是由行政機關批准的。[81]
金融機構——貸方和保險公司——同樣也是有幫助的第三方管制者。[82]環境管制再次提供了有用的說明。直至最近，貸方面臨著承擔潛在的、有毒廢棄物污染的巨大責任，因為其客戶是根據CERCLA對這些有毒廢棄物污染負責的團體[83]。暴光的危險促使貸方要求它們的客戶更嚴格地遵守環境管制。同保險公司一起，貸方開發專案以幫助客戶採納環境管理制度，培訓雇員。依靠金融機構而不是公共行政機關，最主要的缺點是它們只在自身可能負擔的責任範圍內約束私人主體。隨著風險的減退（如同國會最近修改巨額資助法中貸方責任條款時一樣），貸方和保險公司有可能從管制者的角色退卻。另外，即使它們確實起到了約束私人公司的積極作用，績效標準的要求取決於貸方或保險公司對風險的計算，而不是何種程度的績效將充分保護公共健康。在私人機構確定績效標準的程式自身不受監督的情況下，依靠私人機構實現上述作用帶來了另外的負責任問題。
“資訊管制”（informational regulation） [84]的發展同樣可以以第三方監控的形式發生作用。在環境管制中，指令進行的披露要求公司監控排放物的數量和性質，並將該資訊向公眾和（或）公共機構披露。在某些情況下，行政機關命令公司對有毒物質的暴露或其他風險向公眾發出警告。[85]在承包服務的情形下，更加透明的投標過程以及行政機關和供應者之間合同條款的更好公佈，會幫助上述服務的第三方受益者尋求對違約造成的損害進行救濟。[86]然而，在希望瞭解資訊的公眾面臨高額的交易成本和其他集體行動障礙（組織上的和認識上的）的情況下，缺少另外的補充措施，資訊管制無法成為充分的負責任機制。如同這裏描述的其他市場措施一樣，因為企業可能操縱資訊披露的程式，缺少足夠監督的資訊管制自身可能帶來負責任的問題。
上述非正式的、市場或其他責任機制，許多可以同時使用。私人監獄運營所帶來的豐富的制度情境表明，除了公共主體（行政機關、立法機關和法院）之外，私人團體和非傳統機制會起到有益的監督作用。例如，激起保護其投資的貸款機構和希望最小化風險的保險公司可以作為私人監獄經營者的第三方管制者。作為貸款或者保單的條件之一，例如，它們會要求警衛和官員接受訓練或者要求監獄官員制定詳盡的管理計畫。如同最高法院最近注意到的，在確保私人警衛既不過於溫和亦不過於放肆方面，市場力量至少會起到一定的作用[87]。
要求由具備資格的專業人員對監獄進行獨立的監控或審計，不論是立法機關還是監督的行政機關，都會推動第三方參與監督。法律或規章可以規定，監獄只能雇傭得到獨立培訓方案認證的警衛。監獄內的專業人員（如醫療人員）擁有足夠的制度權力和獨立性從而在維持健康標準中起到關鍵作用；為使他們不看私人雇主的臉色，這些人員將由州行政機關直接雇傭。通過賦予囚犯人權組織起訴違反法律或合同規定的權利，政府也可以取得它們的支持。
總之，措施和主體混合的體制在最小化公私安排帶來的特殊風險的同時，也為其貢獻了效率和正當性。由於同樣的原因，僅因公共實體（行政機關）對決策過程保留了最終的權力，不會使該程式是可接受的或正當的。例如，當行政機關未經審慎考慮就採納了私人標準制定組織的安全標準時，我們可以合理地懷疑被行政機關採納這一單純的事實能否保證該標準的正當性。正式的法律程式和行政機關的監督會帶來充分負責任的表像，但非正式機制和私人實體在正當化公私安排中，起到非常重要的、而卻被低估了的作用。
全站熱搜
留言列表
