英國行政法控權論的歷史分析--讀威廉•韋德《行政法》有感
  眾所周知,英國、美國構成了世界三個主要法律體系中[1]獨具特色的普通法系的主要源流國。如同美國的法律發展無法擺脫天生的英法法律的胎記一樣,英國法律的自身同樣體現著在其孕育之初,傳統的政治思想、經濟思想 、文化思想等方方面面綜合因素的決定性作用。此文,將從英國行政法學的基礎理論入手,來探究其背後深刻的歷史緣由,以回應威廉•韋德先生的觀點。
  一、英國行政法學的理論基礎--控權論。
  英國最早給行政法下定義的是英國著名法學家奧斯丁(John Avstin),他在其專著《法律學》一書中認為,行政法是規定主權行使之限度與方式:君主或主權者直接行使其主權,或其下屬之高級行政官吏之行使主權者,授予或者委託之部分主權。[2]另外,19世紀末一些著名的學者如T•W•霍蘭特、史密斯、戴雪等紛紛從憲法或訴訟法角度,對行政法進行概念界定。現在,學者們較一致地認為當時的人們對於行政法有著頑固的偏見,但似乎這種"偏見"所包容的理解行政法的內核,就是限權。
  "到了現代,隨著國家行政職能的強化與行政法功能的發展,英美法學者有關行政法的概念有新的變化,即從偏重三權分立理念轉換到通過法律如何控制行政權的運行程式與過程,特別是把行政權價值定位于限權與人權的救濟上?quot;[3]傳統與現代的行政控權手段是有差別的,前者衷情於司法控制,希冀通過司法的能動性來維持憲法體制上的分權與平衡,這是一種極為純粹的控權思想;值得注意的是,英國存在著另一種並非十分純粹的控權思想,它認為為公眾的福利將行政權運用至服務領域是正當的,而單純的法律強制會阻礙行政權效率的發揮,所以與純粹的控權形成對立,而主張加強行政機關內部控權及來自于完善的行政程式而生髮的控權機制,有人便將這兩種各持已見的理論稱為"紅燈論"與"綠燈論"。[4]
  現代行政法控權思想中,"綠燈論"有了進一步的發展。這可以從英國上議院對法院司法審查的範圍限制中見其一斑。"儘管英國上議院認為,確保行政機關負責任地並且按議會期望的那樣行使行政權力是高等法院的職能,但仍然承認法官並非在等級上高於行政機關。上議院曾明確指出,法官錯誤地用自己的觀點去代替由議會授權行使自由裁量權的行政決定者的觀點是危險的。"[5]顯然,為了保證現代政府高效地發揮管理社會,服務民眾的功能,"法院的公法管轄權在性質上是監督而不是上訴"。於是,從行政程式與訴訟角度講"行政程式正當轉向自由裁量權,多元控權必要轉向司法審查有限。"[6]
  現代行政控權機制的觀念基礎已經發生了深刻變化,變化的根本原因在於行政權的不斷擴張及人們對行政權認識的不斷深化,控權並不只意味著"以權力制約權力",控權還意味著權力範圍的合理設定和保證權力的正當使用。這種變化,具體表現在:"(一)社會控權與行政權自控機制的興起;(二)現代控權機制是一種公法--社會法控權機制;(三)現代控權機制是一種實體--程式控權機制"。[7]
  綜上,英國行政法控權論思想在一百多年的發展史上,其內涵並非是一成不變的,恰恰相反,從單純的司法調控到包括以程式約束為主的多元控權,從外在的強力制約到內部的自覺規範,無不表露出該理論變動的脈絡軌跡。但唯此,相信還不足以使我們全方面地深層次地瞭解一種思想的合理內核,還難以使我們生髮對制度與其所依存的環境之間的微妙關係及帶來的巨大價值的感歎。鑒於此,我將從以下幾方面闡述控權論這一思想的基礎。   二、控權論思想的歷史根基
  (一)傳統的政治思想是傳統的控權論的淵源
  1、"生而自由"的英國人
  近代以前,英國也如同其他歐洲同伴一樣,經歷著王權與神權的雙重統治。當王權由野蠻到文明,從微弱到強盛的時候,英國歷史也在經歷著另一種發展,也在形成另一種傾向。這就是抗拒王權,限制王權的努力。在英國,這被看作是"自由的傳統"。
  英國人早就認識到王的權力是"必要的",因為它始終具有某種歷史功能,但它又是高度"危險的",因為它"試圖用以對付臣民"。所以,必須對王權加以限制,而這個限制就是他們所謂的自由。在英國人心目中,自"王"的記載出現之日起,對王權的限制就可算作是對"自由"的追求。19世紀的功利主義思想家約翰•密爾對這個問題有精闢的論述。他說:"謀取這種限制之道有二,第一條途徑是要取得對於某些特權即某些所謂政治自由或政治權利的承認,這些自由或權利,統治者方面若加侵犯,便算背棄義務,而當他果真有所侵犯時,那麼個別的抗拒或者一般的造反就可以稱為正當。第二條徐徑……是要在憲法上建立一些制約,借使管治權力方面某些比較重要的措施須以下列一點為必要條件:即必須得到群體或某種團體的想來是代表其利益的同意。[8]
  英國人腦子裏普遍的民主自由思想自然而然產生了對專制極權的厭惡情緒,以致于當以戴雪為首的一大批法學家在接觸到發達的大陸法系行政法之後,卻得出這樣的結論:行政法就是用特別法和特別法院來保護政府官吏的特權。它是法官的東西,與英國的法治原則不能相容。因此在英國沒有也不應有行政法。[9]
  但是無論如何,王權應受限制的思想便是在這樣的土壤中誕生勃發的。人們開始認為,法律不僅是針對臣民的,也應該束縛君主,君主須依法辦事,而法律就是權利與義務的法的體現。不遵守法律的君主是暴君,暴君自動的解除了他對臣民所擁有的權利。無疑,這種傳統的限權、依法、抗暴君的思想,是于近現代的英國法律的法治原則相吻合的。
  2、"議會主權"憲法原則的確立。
  正如前述,英國人民在自由的道路上前進的每一步,都伴隨著他們思想的共同進步,1215年的《自由大憲章》被奉為英國憲政之基礎。雖然在行文中充斥著標準的封建術語,反映的是貴族的利益,但它本身卻是英國自由的正式宣言書;亨利三世時是貴族與國王衝突最激烈的時期,作為鬥爭的成果,一個是1258年的《牛津條例》,另一個是1259年的《威斯敏斯特條例》,暗示了一種解決糾紛,調和矛盾的新方法--議會的控權。
  雖然在此之後,英國經過了歷代王朝的起落,議會的作用時強時弱,甚至消失,但作為民主鬥爭的產物,其迸射出的思想魅力穿過了歷史被延續下來。
  1689年"光榮革命"不僅是英國人民追求自由、幸福的必然結果,同時也為他們進一步地保障享受自由與幸福生活的權利提供了最初的法律基礎。"《權利法案》首先規定,國王未經議會同意而徵稅、招募軍隊、廢止法律都屬非法行為,這就肯定了議會的權力地位高於王權,王權的行使要受到議會的制約,從而確立了'議會權力至上'的資本主義制度原則。"[10]"議會主權"原則是民主憲政的原則,同時也構成了英國行政法必須遵循的一項重要原則。行政權的授予、行使及監督制約的實體控權機制,從此被憲法確定了下來。
  (二)"福利國家"與現代控權論的產生
  英國是世界上第一個工業化國家。工業革命改變了歷史的進程,把人類社會分成兩個明顯不同的階段--工業社會和前工業社會。英國工業革命有其成功之處,也有其失誤的地方。成功之處是它在解放生產力的同時,也解放了人的頭腦;失誤之處是它加劇了社會的不平等。於是,追求財富與追求平等這對矛盾以從未有過的極端態勢呈現在人們面前。但英國卻在這兩者的衝突與融合中,為自己開闢了道路,其結果是一個不同於早期工業化程度的新型模式的出現--"福利國家"的形成。
  私有財產神聖不可侵犯是追求財富的一個基礎前提,而追求平等則必然要否定私有財產。於是兩種追求在英國的衝突轉化到關於"私有財產神聖不可侵犯"的存與廢上。著名思想家潘恩提出,可以既承認私有財產進行再分配,同時又肯定為整個社會的利益,對私有財產進行再分配,從而否定私有財產神聖不可侵犯。他還特別指出:"需要贍養的是農民、普通工人、各行各業的工匠和他們的妻子、水手和退伍士兵、年老力衰的男女僕人以及窮苦的寡婦。"[11]到二十世紀,這種思想主導了社會,並在此基礎上終於形成"福利國家"。
  "福利國家的出現可以追溯到1911年《國家保險法》"。[12]從那刻起,政府在其行政權有一定擴大的情況下,大批量的增加所管轄的事務。這並非是政府機關發自內心的想法,而是順應時代發展的必然需求。"如果國家對公民從嬰兒照管到死……這需要大量的行政機構。相對來說,僅僅靠議會通過法律然後交法院實施,那只能做些微不足道的事?quot;[13]
  如果在此歷史基點上,再去理解現代英國控權論,就會明白對於日益膨脹的政府自由裁量權進行調控的重要性。"事實上行政公益和公務員私益的相對分離足以導致行政自由裁量權的異化,即這種權力走向了法律賦予它的本初目的的反面。"[14]而實體控權機制對控制行政自由裁量權存在固有的缺陷,如實體規則細則化在達到控權效果的同時,將以自由裁量權在絕對量上的減少為代價;而程式控權機制卻能作到在不損耗自由裁量權的行使內容和範圍的前提下,保證其不被濫用。
  可見,如果說福利國家的產生是國家發展到一個歷史階段的必然結果,其同時又必然導致政府權能擴張的話,那麼,以一種不完全等同于傳統的方式去控制行政權的濫用,去保障行政權的高效同樣意味著一種必然的選擇。
  雖然學界對福利國家的形成褒貶不一,同時福利國家在走完近一個世紀的歷程之後,呈現出一種頹勢,但是,其內在蘊含的一種對政府合法、合理行政的精神追求,無疑是與整個人類社會的發展需求相合拍的,具有重大的歷史價值。
  (三)中世紀的遺產,理性主義的光輝從根本意義上支撐著控權思想。
  中世紀曾被人們形容為黑暗的世紀,因為以愚昧信仰與盲從為特徵的西方宗教神學在這段時期控制了西方人的思想,扼滅了人類理性思維的發育,但是伴隨著宗教神學載體--教會共同產生的是在當時具有極高權威的教會法。
  第一部正式的教會法,是在325年尼西亞會議上由羅馬皇帝君士坦丁頒佈的,被看作是教會法開始形成的標誌,但在10世紀以前,教權還從屬於世俗政權,影響力僅在教會內部;在10世紀時,教會的勢力漸趨強大,近乎爭得了對世俗權力的領導地位,於是教會法中每一神學信條,在其規範的世俗領域內,均具有至高無上的權威。
  "在西方,國王服從法律被認為是理所當然的。但'法律至上'這一信念首先不是指'依法而治',而是指:國王本身受法律約束,如果國王的命令是錯誤的,國王的臣民在某些情況下有權拒絕服從他的命令,這種信念根植於教會法中的'世界本身服從法律'的神學信條"。[15]由此可見,教會法與西方的"法律至上"即合法性原則的傳統有著密切關係。
  按照有的西方學者的觀點"甚至大多數強有力的世俗統治者們也不得不經常地認真考慮教皇的意見,這不僅是在他們的對外事務上是這樣,而且在包括他們發展其法律體系在內政策上也是這樣。"[16]控權的思想在當時是一種勢所必然的現實,並且雖然後來王權也無度行使過,但近代行政法上控權的思想可以在中世紀找到制度根源。   中世紀的理性屈從於信仰,並在屈從的位置上與信仰共存,這是由於兩者的實力對比決定的。隨著新大陸的發現和新航道的開闢,人們的視野近一步拓展,推動人們產生求知的需求和欲望,"並由此形成了某種使生產和流通有更大自由的新經濟社會制度。新的制度逐漸衝破了舊的經濟形式的束縛,徹底改變了人們的生活方式,並使那種靜止地看待事物的方法逐漸地被能動地看待事物的方法所取代。於是,一場偉大的觀念革命便由此開始了。"[17]
  理性主義一個很大的特徵,就是它受自由、發展和進步這樣一些觀念的支配,反對因循守舊,反對專制統治,維護思想自由,宣導批判自由?quot;英國人的理性思想有別於宗教的盲從迷信,也有別於德國人那種過於抽象的形而上的理性主義。對事實進行實事求是的科學觀察與分析,是英國人據以行事的依據,也是這個民族自己極為珍視、幾乎帶著一種宗教似的虔誠心情來看待的精神財富。"[18]英國人在審慎地選擇著自己國家的發展之路,挑剔地對待著任何不經檢驗而妄加引用的制度:如何在事先的授權上對行政權的行使進行預防性的設置?如何克服行政人容易自利而忘本的心理傾向?如何在實體規範控權很有可能不起作用的情況下,彌補引進新的行之有效的程式機制?這一系列在實踐中遇到的問題,被英國的法學家們、行政學家們意識到,並且由他們提出建設性的意見,而被立法機關通過制度性的建構,巧妙而有效的解決了。   由上述可知,英國行政法上的控權論思想雖然並非是人類社會通用的建構行政法學大廈的最最完美的基石,但是,毫無疑問,僅對於英國或與英國有類似國情的國度來說,它是有根本性意義的。若從比較法意義上說,對中國行政法研究有以下幾點啟發:
  1、在憲政基礎薄弱的現實情況下,糾正行政官員、司法官員乃至全民的對於國家權力的認識,應是當務之急。而通過強化英國控權的思想,無疑將朝著正確的方向產生強大的帶動力,也將最大限度地克服以往我們在解決問題時常犯的矯枉過正的毛病。
  2、正如本文所分析的,英國的控權論思想是以其自身深厚的歷史根基作為背景的,任意的、不負責任的篡改、移植、吸納,都將可能難以為我國所消化,而病發出其他副作用。所以,一切的借鑒需要以比較和選擇為前提。
注釋:
[1] 它們是普通法系、大陸法系和社會主義法系。也有學者認為存在阿拉伯法系。
[2] 參見[英]奧斯丁著:《法理學》,1924年,第73頁,轉引自李放主編:《比較法教程》,第201頁。
[3] 參見張正釗,韓大元主編:《比較行政法》,中國人民大學出版社1998年版,第9頁。
[4] 相關內容可參閱陳端洪著:《中國行政法》,法律出版社1998年版,第52-55頁。
[5] 參見王敏編譯:《韋德的第七版《行政法》和最近英國行政法的發展》,載《行政法學研究》1997年第3期,第92頁。
[6] 參見章劍生教授授課講義。
[7] 參見季濤著:《行政權的擴張與控制》,載《行政法學研究》1997年第1期,第61-62頁。
[8] 參見約翰•密爾著:《論自由》,商務印書館1982年版,第1-2頁。
[9] 參見A•V•戴雪著:《憲法研究導論》,1915年英文第8版,第190,198頁,轉引自胡建淼著:《比較行政法-20國行政法評述》,法律出版社1998年版,第64頁。
[10] 參見趙寶雲著:《西方五國憲法通論》,中國人民公安大學出版社1994年版,第169頁。
[11] 參見湯瑪斯•潘恩著:《人權論》,載《潘恩選集》,商務印書館1982年版,第304頁。
[12] 參見韋德著:《行政法》,第3頁。
[13] 參見韋德著:《行政法》,第4頁。
[14] 參見季濤著:《行政權的擴張與控制》,載《行政法學研究》1997年第1期,第61頁。
[15] 參見何勤華主編:《外國法制史》,法律出版社1997年版,第140頁。
[16] 參見伯爾曼著:《法律與革命-西方法律傳統的形成》,中國大百科全書出版社1993年版,第640頁。
[17] 參見錢乘旦,陳曉律著:《在傳統與變革之間-英國文化模式溯源》,浙江人民出版社1991年版,第302頁。
[18] 參見錢乘旦,陳曉律著:《在傳統與變革之間-英國文化模式溯源》,浙江人民出版社1991年版,第280頁。


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