德沃金:我們的法官必須成為哲學家嗎?他們能成為哲學家嗎?
文章來源:《清華法學》第五輯


傅蔚岡、周卓華 譯
一、兩難選擇
  本文題目就表明了一種兩難選擇。在法官的尋常工作過程中,他們需要對很多問題作出決斷,而這些問題至少從表面上來看也是一個重大哲學著作的主題。法官需要對以下問題作出決斷,比如什麼時候被指控犯罪的精神病患者仍然需要對其行為負責,被告的某一特定行為是否于事實上導致原告遭受損害,而責任及因果關係的概念也是哲學研究的永久話題。哲學問題在憲法中尤其突出;在聯邦最高法院最近做出的關於墮胎、平權法案(affirmative action)、安樂死和言論自由等最富戲劇性的判決中,它們都是其中不可避免的問題。
  *胎兒是一個擁有自己的權利和利益的人嗎?如果是,這些權利中包括免於被殺害的權利嗎?甚至當繼續懷孕會造成母體的嚴重不利或者是傷害的時候還享有這項權利嗎?如果不是,國家對墮胎的禁止或管制還有任何其他根據嗎?
  *允許各州計算本州各大學和學院的申請人的種族比例來決定錄取人數,是不是違反合眾國對其公民的平等保護條款?這與根據申請人的能力傾向測驗(aptitude tests)成績或者是籃球水平來決定取捨有差別嗎?
  *我們是否總是應當根據“價值”(merit)來配置稀缺資源?“merit”到底是什麼?
  *拒絕承認一個生命垂危的人選擇自己如何去死以及何時去死的權利,難道這就不違反有關一個優秀政府所應追求的基本信念?公民是否擁有對於個人問題在精神上的獨立決定權,這種權利意味著他們可以選擇自己的死亡方式嗎?這個權利是不是最高法院所陳述過的通過正當程式條款所保護的有序自由(ordered liberty)理念的一部分?
  *在墮胎和安樂死之間存在什麼樣的聯繫?如果說憲法授權懷孕婦女擁有墮胎的權利——正如最高法院的判決表明的那般,這是不是允許生命垂危的病人有選擇怎樣死和何時死的權利?經常被引用的“謀殺(killing)”和“被動安樂死(letting die)”之間的區別在安樂死的爭議中扮演了何種角色?在停止治療的消極行為和開出致死處方的積極行為之間是不是存在道德上的中肯的(pertinent)區別?
  *為什麼政府需要給言論自由提供特別的保護?頑固分子以污辱性和挑釁性的語詞攻擊少數種族是不是也在這個自由之內?這是不是說政府機關的候選人有權將盡可能多的財力花費在他們的競選上?或者說捐贈人有權將盡可能多的錢財捐獻給這些競選活動?
  以上這些問題並不是那些能夠通過自然科學、經濟學、社會學或者歷史學方法解決的實質上的經驗主義問題。擺在法官面前的事實和預測必然重要嗎?甚至有時是至關緊要麼?然而,問題的核心在於,它們都不是事實問題,而是價值取向問題,它們不僅要求固定明晰的原則的承諾,還要求對這一點的反思和對這些原則明確簡潔的表述,以及對這些原則之間的聯繫及可能存在的矛盾的思考。這就是道德哲學家和政治哲學家的天職所在。法官和哲學家並不僅僅像天文學家和占星家那樣共用交叉的話題。相反,法官的目標和方法包括了哲學家的目標和方法:這兩種職業的目標是更為準確的表述並更好的理解此關鍵理念,而我們的政治統治道德和基本法律就是據此關鍵理念得以表達的。
  因此,很自然的,我們要求法官在處理憲法案件和憲法歷史的時候要對哲學著作具有相當的瞭解,就像現在希望他們能瞭解經濟學一樣。當然,他們不能簡單地在那些官方的或者是藝術級(state-of-the-art)的哲學手冊中尋找答案,因為哲學家們對以下問題的分歧極大,包括什麼是責任、因果關係、人格、平等和自由言論的最佳理論,以及“被動安樂死”是否等同於“謀殺”。但是這並不能證明法官對哲學家的著作視而不見是正當的:正如法官能從案件中雙方律師所作的相反的案情摘要(briefs)中受益一樣,假如認為法官不能從研究哲學家們不同的甚至是相矛盾的理論中獲益,這對於法官和哲學家來說都是一種侮辱。法官的工作不僅對於涉案雙方當事人極為重要,對於憲法和國家的治理也是極其重要的。如果法官所面對的問題是那些受過教育的男男女女投入生命而為之爭論的問題,那麼,法官怎麼能夠忽視他們所留下的那些意見呢?
  這就是這個兩難選擇的第一面。現在讓我們來看另一面。要求大多數的法官擁有和哲學專業畢業生一樣的對從古以來的大量的哲學著作的理解力,這是完全不現實的。法官的時間非常寶貴,增加他們的任務讓他們在速成班中瞭解當代最主要的道德和政治哲學家的主要觀點和爭論,比如說湯瑪斯?內格爾(Thomas Nagel)、約翰?羅爾斯(John Rawls)、湯瑪斯?斯坎隆(Thomas Scanlon)或者伯納德?威廉姆斯(Bernard Williams)的觀點(暫且不管偉大的古典哲學家),[2]*這是很荒謬的。即使是在綜合了哲學家們的傑出貢獻和實際應用之後,大多數法官確實成了自覺的哲學家,我們不要指望他們會以專業哲學家的語言書寫司法意見,因為這些意見應當更易於被普通公眾而不是少數人所接受。難道我們真的指望我們的法官分成不同的哲學流派,比方說,康得佔據了第二巡迴法院,而霍布斯統治了第七巡迴法院?如果司法裁判取決於法官傾向于哪一個哲學家的話,這難道不是一場噩夢嗎?
  法官必須是哲學家,但是法官不能、也可能不應當是哲學家。這就是我所指的兩難選擇。現在有兩個辦法可以儘量避免它。法官必須是哲學家,我們會說這畢竟不是真的。或者他們不能成為哲學家,我們可以認為這也不是真的:我們可能會認為如果他們能足夠哲學化就可以減緩這個兩難選擇。第一個避免的途徑是目前更為流行的,我將在下文對此展開論述。然而,如果我的觀點是正確的,即所有據此途徑所採取的策略都是失敗的,那麼,我們不得不考慮通過第二條途徑是不是更有成效。
二、概念、法律史和原意
  剛才我已經談到,法官對哲學家研究過的相同概念感到躊躇。但是此一主張應當受到質疑:不管其最初面貌如何,只要它們不是真實的,法官就可以完全忽視哲學。而這種質疑最為戲劇化的形式就是爭論律師和法官所使用的這些語詞,比如“責任”、“因果關係”、“平等”、“自由”等,這些詞事實上所指的是嚴格的法律概念,而與哲學家運用這些詞所指的日常概念並不相同。毫無疑問,很多時候法律人所使用的語詞雖然和日常用語是同種拼法,但是它們的意義卻截然不同:當一個律師說合同無須遵守,除非“對價”(consideration)已經給付,此時consideration的含義與其通常含義幾乎完全不同。但是,我所指的這個概念雖然是真實的,卻很難被人接受。政治家和法官都保證:任何沒有行為能力的人都不必為自己的行為承擔責任,法律面前人人平等,他們又都會將常見的道德判斷和原則付諸法律實踐,因此政治家和法官使用的是在上述判斷和原則中體現出來的概念。但是,假如我們認為立法者們使用的是完全不同的特定法律概念,就像他們在使用拼寫為responsible(負責任的)和equal(平等的)所指明的那樣,我們將會認為他們的所作所為動機不明或者不正當。
  然而,對此質疑現在有一種更為複雜和似是而非的形式。法律實踐和先例制度常常修正著從日常用語中提取而來的語詞的含義,如此,一個當代的法官根據某種哲學理論或理解來解釋這些語詞的自由變得極為有限。刑法、財產法、合同法和侵權法必須主要是通過技術性規則構建而成,公民、所有人、立遺囑人、商人和保險公司只要通過理性的思考就可以預測出它們的運作,先例在這些領域中具有很大的價值。假如先例已經將刑法中的責任或者是侵權法中的因果關係作了規定,那麼法官就沒有自由推翻這些先例,他為什麼還需要查明是否某個哲學家對此先例所確定的規則持強有力的異議呢?
  儘管先例限制了法官可以依據職權對許多重要概念作新的理解,但是這並不是說在這些私法領域就排除了法官的這個職權。法官不可避免地將會遇到新鮮而又難纏的案件,這就迫使他發展那些先例所未能預見的概念,如果他也這麼做了,他就有必要通過自己的判斷來得出何時人們需要對自己的行為負責,何時兩個事件中存在因果關係,如此等等。準確地說,就是在這些“疑難”案件中,法官有責任維護與過去法律史的整體性:他們不能訴諸那些在過去的判決和學說中找不到根基的原則判案。整體性(integrity)將會禁止我們所說的異乎尋常的(outré)或荒謬的哲學:假設對量子力學的思考導致一些哲學家得出一種關於因果關係的激進的新觀點,比方說,比休謨更具懷疑性?在整個社會未能普遍採納這些觀點之前,法官將無權對這些新發展做出評價。儘管這些關於整體性的要求限制了法官的自由,這樣他們就不能賦予法律概念與日常用語不同的含義:即使法官限制了其對與法律相關的因果關係學說的注意力,他仍然能夠漫遊於許許多多的哲學著述之中。
  在那些更具公共性的法律領域中,這也是我在此將主要探討的,法官所面對的哲學問題更多,也更為明顯。當面對一些特別疑難的案件時,法官在憲法性判決中所作的哲學選擇並非出於偶然,而是按照常規。第一修正案規定的“言論自由”也是為自由主義哲學所讚美和追求的,假如一個法官需要判斷某種特殊形式的言論,比如商業廣告,是否屬於此言論自由的範疇,那麼他就會遇到那些與無數政治哲學家在不計其數的書中所探討的相同的原則性問題。當然,即使是在憲法領域,先例還是司法判決中重要的決定性因素,先例也確實限制了法官根據其個人的道德觀念來修正憲法性概念。但是,憲法領域呼喚更多的新穎判決。在私法領域,要找到新穎的判決總是很難,因為它們已被置於固定的邊界內。而在憲法判決中,所謂的疑難案件並不是因為它們受到了原則的限制,而是因為它們提出了對建立原則之根基的質疑。問題是通常所理解的言論自由是否該保護那些散佈仇恨的言論或者那些迫害少數種族的侮辱性或攻擊性言論?在一個真正的民主社會中,禁止此種言論是否必需?而這些問題都要求對政治道德中某些最為深層的問題進行反思。在這樣的案件中,先例所能發揮的作用是很有限的,法官會以先例不正當地限制了重要的個人權利為由認定先例是錯誤的,從而與認為普通法中某些固有的先例是錯誤的法官相比,他們有更多的理由不尊重先例。
  最後,我們必須考慮法官和哲學家擁有不同目標的爭論之第三種形式,此一爭論對於憲法而言尤為重要。此種爭論始於承認第一和第十四修正案中的很多重要的憲法性概念正是那些被很多哲學家們所研究過的概念。但是,需要強調的是,法官的目標不應是發現關於責任、人格或者自由的最佳理論,為此他們會理所當然地求助於哲學家;相反,法官的目標應該是發現那些使這些理念成為法律一部分的人所主張的最佳理論是什麼,而這些均為歷史問題,而非哲學問題。
  現在,憲法判決中的“原意”模式在憲法學者中已經不像從前那樣流行了,對此的反對意見則是眾所周知的。即使我們接受這這個理論,它也不能避免我所說的兩難選擇,因為它會使憲法更多地糾纏於哲學問題,而不是更少。對法官而言,接受這種模式就必須面對一系列在哲學思維、哲學語言和政治哲學中最複雜的問題。作為一種解釋方式,當我們論及那些共同制定了憲法及其修正案的一大群人的理論、意圖或認識的時候,我們所指的是許多不同的事物。但是我們所不能清晰明瞭的是他們所共用的理論、意圖或認識,比如說,他們中的絕大多數可能並沒有任何關於保護言論自由的理論,或者他們可能是互相對立的。
  那麼,在現有的可能解釋中,我們應當接受哪個理論呢?即便我們將任意選擇一個人的觀點,那麼我們應該選擇哪一個觀點?是起草了大部分被質疑條款的那一個?於是,我們的哲學難題隨之而生。假如我們發現(根據他所使用的語言,這看起來很有可能)第十四修正案中平等保護條款的主要起草者的本意是根據對此條款的最佳理解來保障公民在法律面前的平等權,而不是根據他當時的個人理解(他可能也意識到這種理解是不完善的),在這些情況下,什麼是需要被尊重的原意?一個當代的法官會在忠於原意後又被要求根據立法者事實上的意圖來解釋該條款嗎?如果是這樣,那不是又把他送回到原意主義原則所希望避免的政治哲學之中了麼?為了解決這樣的問題,我們難道不應當問為什麼法官應當考慮原意?答案也許會被認為可在民主或法治中找到。但是我們必須在這些高度抽象的理論之相互矛盾的概念中做出選擇來回答那些困擾我們的問題——而這樣又會將我們置於更為複雜的哲學爭議之中。那麼,什麼是民主?什麼是法治?
三、本能和直覺
  如此,第一個迂回進路——法官和哲學家沒有任何共同的主題和目標——是一種幻想嗎?至少就包括憲法概念在內的最重要的法律概念而言是這樣。因此,我們應當以更大的雄心考慮其他方式來避免我所建構的這個兩難選擇的第一面。
  首先,我們可能會稱讚法官並未依靠諮詢哲學家來處理哲學問題,而是憑藉自然本能或“內部”(gut)反應。在安樂死案件中,最高法院要認定在醫生對求死病人中止治療——在法院看來,各州實際上並沒有對此做出禁止——和醫生以積極方式幫助病人自殺之間是不是存有區別,比如說,給病人開可致自殺的藥,或者給一個求死但又無法吃藥的病人以致命的注射。如果各州沒有禁止前者,那麼它就有權禁止第二種嗎?而這就是一個古老的哲學問題。在放任他人死亡和謀殺之間究竟在何時和多大程度上存在道德上的差異?此時大法官們就有可能需要參考哲學著作,然後努力解釋他們將如何選擇及其理由。當然,很多持相反的觀點的公民無法被法院的意見說服,但是他們也知道大法官們個人同樣為這個案件而迷惑,還盡力解釋他們為什麼覺得它沒有說服力。但是,我們剛才的討論表明,法官是不應該這麼做的。他們應當忽視哲學家的觀點,而是簡單表明他們對此問題直接和自然的反應。
  大法官拜倫?懷特(Byron White)曾經說過,雖然他不能給“淫穢”一個定義,但是只要他看見就能判斷什麼是“淫穢”。我們的新提議將使此種策略推而廣之:法官不應試圖分析那些疑難的哲學概念或者思想,而應僅僅表明他們的本能反應。當一個醫生根據病人的要求中止治療,而不是給病人開出致命處方,如果法官的本能認為此行為在可容許的範圍內,那麼他就不必要為他是否要以說理的方式來論證他的直覺而擔憂,法官只要表明他就是怎麼想的,或者表明這就是絕大多數人對於此類問題的直覺,或作出諸如此類的回答。
  有許多著名的司法判決支持了這種建議。霍姆斯說過,他只需問自己是否會為此行為嘔吐就可判定員警的某些取證方式是否違反了正當程式條款。(也許這就是所謂“法律現實主義者”之格言的淵源,即“正義取決於法官早飯吃了什麼”。)難道這就是判決最為重要的特徵之一?我確信作為一種治理手段的判決的合法性應建立在以下基礎之上,即法官的判決是有理由的並對他們的理由做出解釋。(除了期望為自己免除一個難辦的任務以外)什麼能夠證明法官以如此明顯隨意的方式處理極其重要案件是正當的呢?
  我所能想到的兩個論據都不能表明它們減少了哲學爭議,而是增加了哲學難題,因為它們都建立在富有爭議的哲學立場之上。如果我們有理由解釋法官為什麼不需要成為哲學家,那麼法官將會為了理解這些理由而成為哲學家。這兩個論據中的第一個尤其適用於我經常舉做例證的概念:即存在于憲法判決中的道德概念。這個論辯是建立在被稱為“直覺主義”(intuitionism)的哲學論題之上,該主義認為人們無需任何思考或者論辯,都有與生俱來的本能使他們能直接感知道德爭議的真理。(根據某些直覺主義的觀點,思考和論辯實際上會使我們對正義的感知遲鈍化。)直覺主義並未得到道德哲學家的普遍支持,至少在盎格魯-美國分支的哲學家中間是這樣,當然這並不是說它就是錯的。它很有可能在一段時期或者某一天得到復興而成為哲學領域短暫的時髦。但是直覺主義確實面臨著嚴重的問題,使得它幾乎無法成為法官拒絕提供解釋的正當事由。它建立於一種想像中的人類所固有的不反思和不爭論的直覺上,基於一種感覺模式——但這幾乎是徹頭徹尾的神秘主義,道德事實和人的神經系統如何能夠令人信服地相互作用?而且,認為人類作為一個物種而擁有此種本能的假設似乎與他們擁有如此多元和衝突的道德觀念的事實相矛盾。直覺主義者強調有些人的想像是有陰影的。但是我們如何知道誰的想像是有陰影的呢?誰的直覺能力是有缺陷的?除非問問他們是否同意我們的道德觀念,然而這樣做同樣不能讓人滿意。
  支援法官以直覺、快速或者草率的方式來裁判的第二個論據同樣適用于對道德概念施加特殊的壓力。這就是“道德懷疑主義”,它主張在人格、自由、平等或民主等所謂的哲學問題中,並不存在著正確答案,因此法官就不應浪費時間來尋求正確答案。因為任何一個答案都只是一種選擇,根本沒有任何深層的原因,法官在決定答案後最好立刻把它們打造成正確的:如此將這些答案挪作他用時就能夠節約時間和精力。(嘔吐測試的創造者霍姆斯,就是一個道德懷疑論的熱情追隨者,只有我們完全瞭解這一事實才能對他的一生的和著作做出解釋。)我再次強調,此一忽視哲學的論據是建立在有爭議的哲學立場上的。(在我看來,這是站不住腳的,實際上,當今絕大多數流行的模式都不存在著一致的立場。)[3] 絕大多數的法官都和霍姆斯不同:他們並不是道德懷疑論者,他們忽視哲學是因為懷疑論是對的——此論據對他們而言並不見比我而言要合理,我希望對你也是如此。
四、實用主義
  通過對於兩難選擇的第一個側面——法官必須是哲學家——的否定,我們現在已經討論和否決了兩種逃避兩難選擇的方法。我們不能夠通過宣稱歷史已經將哲學家所研究過的因果關係、人格或平等等法律概念改變得面目全非了,而有理由逃避問題。歷史確實塑造了法律概念,但是它們仍然在開放中保持發展,如果法官要發展這些法律概念,他們就必須像哲學家那樣向自己提出一些相同的問題。當法官不經研究或思考就根據自己的本能做出回答時,我們就不應該通過宣稱法官已經最好地回答了這些疑難問題來逃避問題。
  於是,這就有了第三條可能的策略,這個策略最近在學院派律師中大受歡迎。他們中的很多人建議法官繞開糾纏著哲學家們的傳統問題——諸如到底什麼是責任、因果關係、平等和言論自由的真實含義,或“被動安樂死”是否真的不同於“謀殺”——通過信奉一種不同且明顯激進的哲學傳統,名曰實用主義,它鼓勵法官追問:在法官使用了這些概念後是否真的給這個社會的未來帶來了一些變化?如果發生了變化,那怎樣能達致最好的未來?是通過不讓墮胎這個煩人的問題成為高度抽象的哲學難題麼?比如說,胎兒真的擁有自己的權利和利益嗎?我們應當使之成為一個更為實際和易於處理的問題,如此我們就不需要依靠哲學來回答這個問題:我們這個社會最終會受益於禁止墮胎這個決定嗎?
  當然,哲學姿態有其自身的時尚,實用主義和它那個更為時尚的姊妹——社會學,已經在學術界流行一段時間了,它們在法學院也有一個從熱門到冷門直到消逝的過程。但是至少在現有的語境下,實用主義是空洞的,它對於我們逃離這個兩難選擇毫無幫助。實用主義告訴我們,法官會將關於墮胎的抽象難題置之不理,而只需要問假如禁止婦女墮胎,其結果是不是會變得更好。但是我們無法判斷:回避了實用主義者所要避免的哲學問題的憲法判決的結果是否就比其他判決好。
  假想一下,如果墮胎受到憲法的保護,那麼將會有更多的墮胎,更少的婦女會因一個她不想要的孩子而毀了生活。(當然,還會有很多其他的後果,某些是很難預測的,但是這個結果會是突出的。)那麼,在她們看來,這個結果就意味著事情變得更好?或者更差?我們如何能在未判斷墮胎是否實質意義上的謀殺之前就對此下定論呢?如果墮胎是謀殺,無論在其他情況下它們看起來多麼美好,事情是不能變得更好的。另一方面,假設法院判定墮胎不受憲法保護,然後許多州接著宣佈墮胎是犯罪。那麼這個問題將會在公眾的爭議聲中慢慢消逝,每個人都將接受這樣的變化,比如說,有條件的婦女會遷移到允許墮胎的州,而那些沒有條件的婦女只能毫無怨言地生下她們的孩子。如果公眾衝突變得更少,事情就會好多了。但是對於那些被拒絕墮胎或者為了墮胎而付出沉重代價的婦女,在我們判斷她們是否遭到了不公正的待遇之前,我們無法確認事情已經變得更好。當然,我們可能會認為對於某些人的不公正對待取決於整個社會是否因拒絕墮胎而變得更好(或至少不那麼分裂)。但是,我們是否有權認為取決於哲學領域中的另一個道德問題,即功利主義是否就是正確的。於是實用主義就因為它需要檢驗是否有好的後果而成了一種毫無成果的空泛姿態。人們因此分裂,原因是他們對於這個實用主義聲稱可以回避的問題的最佳答案意見相左。
五、新形式主義
  那些空洞理論(比如說實用主義)令人驚訝的流行更加證明了我在開頭描述的兩難選擇更為嚴重了。自從數十年前此理論被美國律師廣泛瞭解後,形式化的法律實證主義成了對法官所作所為的令人絕望的不適當的說明,他們害怕做出選擇:司法判決所要求的對於道德問題的判斷是如此之深入和分化,以至於他們成了深入和持續的哲學研究的物件。非經選舉產生的法官有權處理涉及當事人和國家的永久性問題,這看起來令人驚愕。有觀點認為,法官通過將他們的注意力從爭議的原則轉換為顯而易見的事實和結果來裁判包括憲法案件在內的疑難案件,但是這種觀點只是一些法律學者將他們的頭部埋於沙子的可憐行為的又一例證。法律職業公開面對美國公民在道德問題上深刻分裂這一事實的時候到了,司法判決不可避免地會捲入這些問題,而法官也有責任承認並解釋他們採取任何立場的原因。
  但是,還有另外一種可能。如果法律是如歷史和實踐所造就的那樣,展現出哲學維度中的各種概念,假如所有這些我們用來使法官在裁判案件時能擺脫對那些概念永無止境的論戰的設置都失敗了,如果我們意識到要求法官本身成為哲學家的期望是不現實的,是無法被接受的,那麼我們只剩下一個指望了:我們能夠根據現在的情況將法律改變得更適合於那些堅守紀律而較少雄心的法官。最終,我們必須轉向如前所述的那種最為激進的逃避方式,即所謂的“新形式主義”。邊沁痛恨被其稱為“法官有限公司”(Judge & Co.)的制度,他認為應當通過編制成文法典來約束法官像哲學家那樣作為的權力,如此司法判決就變得機械化了。儘管和我同輩的法律人對此觀點均表驚奇,但是邊沁的影響尚存,甚至比兩百年前更甚。現在有持續的熱情支持這樣一種使判決更為機械化的法律制度。
  儘管各種各樣的學者和法官在許多問題上意見相左,但在他們的著作中都能發現這種新的熱情,比如湯瑪斯?格雷(Thomas Grey), 安東尼?斯卡利亞(Antonin Scalia), 弗裏德里奇?舒爾(Frederick Schauer)和 凱斯?森斯坦(Cass Sunstein)。[4]*這些形形色色的新形式主義者們共同的目標就是期望改變法律和法律實踐,以減少法官在決定依照什麼法律時所擁有的自由裁量權。他們提出了許多建議,從(根據邊沁的風格)編纂法典,到催促創制新原則的法官闡明那些脆弱的規則,這樣他們就能機械地適用法律了(而不僅僅是提供一個大體的原則),還有斯卡利亞所設計的法定解釋法(此法要求法官不應推測立法者可能有的意圖或者目的,而是採用最符合原文的文意解釋)。
  新形式主義也是對我之前所談到的憲法判決“原意”原則產生新熱情的原因。對此原則的第一個推動力來自於語義學和解釋學:其擁護者強調,按照現在的情況,憲法應當和制憲者對檔中道德概念的理解相一致,而不是與對這些概念的最佳理解相一致。但是,新形式主義者的說法並非語義學的而是戰略性的:他們要求法官探尋原意的目的不是為了代表憲法的真實含義的積極理由,而是為了一種消極理由,即以此裁決案件的法官無需展開他們個人的道德或哲學確信。正如我已經討論過的,這種策略必將失敗:這並不是讓法官逃避哲學的辦法,而只會讓他們陷入哲學爭議的深淵。
  但是,我們應當從總體策略意義上來考察新形式主義的價值。不能夠僅僅因為它能將法官從困難的或有爭議的判決中解脫出來,就成為接受回歸于機械法理學的理由。這就等於是讓尾巴去搖擺小狗::我們應當首先決定統治我們的法律制度的類型,然後才決定法官在這樣一個制度中應扮演何種角色。我們也許有很多理由希望被一些更為機械的規則所統治,可能它們在法律的某些領域,尤其是私法領域是好的理由。我們也許相信在這些領域中我們會做得更好,我們可以要求法官對人們事務的干涉限制在立法機構創制的脆弱規則範圍內,讓立法機關來決定規則什麼時候需要被澄清或改變。但是,我本人並沒有被這些理由所說服,我相信如果擴大機械化司法判決的領域,我們將失去更多而得到更少。
  當我們轉向我所舉的幾個主要的憲法例子之時,我對新形式主義的反對將更進一步:這樣將會從根本上推翻我們整個憲法框架的根本設想,即認為公民有權免受易變且自利的多數人判決的損害。正如我之所言,作為一種語義學和歷史學,老的原意學派假定應根據長眠已久的政治家們的理解來限制那些權利。老的原意學派認為這就是據其本來面貌來保衛憲法。在憲法領域,新形式主義者並沒有作這樣的假設;他們的論爭是革命性的而非解釋性的。他們承認:他們建議的改變會急劇削弱法官推行他們所認可的憲法性權利的權力。這就是他們的目標,他們只是將原意原則作為一種便利途徑,他們通過花言巧語使之可被利用:公眾對此已經習慣,從而實現這種變化。花言巧語使得這種變化從表面來看不那麼激進。
  我們能為實踐中的這種戲劇性的變化找到什麼樣的理由呢?首先,可能有人會說,在鑒別和執行現行的憲法權利這一點上,立法機關比法官做得更好:因為立法機關比法官更善於哲學。但這是令人難以置信的。或者可能有人會說,事實上我們的憲法是不民主的,而權力的轉換將會改進我們的民主。但是這種主張是基於對民主的特殊界定,即民主僅僅意味著大多數人的意志嗎?而且這種主張與我們的歷史不一致。所有這些說法看來都不足以將我們的憲法偽裝成僅僅是一種歷史性的意外事件,僅僅是對流行於十八、十九世紀的精英政治家中間的具體的政治主張和判斷的法律彙編。那將背叛我們的政治遺產,也背叛了那些政治家和政客所創造的一切。變好了還是變壞了?真的變好了嗎?我們確信我們總的法律和憲法都是建立在原則而非歷史偶然之上的,此刻放棄這一信念將是對我們集體自我理解的一個重大歪曲。
  我們不能夠以邊沁為權威,不必以他對法典化的論述和對法官的不信任來論證這種變化的正當性。就因為他有一個偉大的哲學體系——功利主義?至少在他看來,立法者所設計的規則不應當有抽象的道德術語,而應只規定禁止、賠償和懲罰,這些都是一種偉大的功利主義計算會對特定行為採取的措施。功利主義只是另一種充滿爭議的哲學,是一種沒有吸引力的哲學。除非我們想信奉它,或信奉唯結果論的其他簡化形式,否則,我們不應試圖在判決書中排除法官對什麼是個案所需要的法律正義的思考。
六、哲學的態度和哲學的深度
  現在我們回到起點。我們的法律要求法官對那些被各種不同類型和流派的哲學家仔細研究過的問題做出決斷,我們也不能指望我們對法官的期待會出現任何令人滿意的變化,無論是法律的構造還是特性,而這些會改變現實。因此現在我們必須檢查一下我所構造的兩難選擇的另一面——法官能夠成為哲學家嗎?在回答這個問題的時候,我們必須小心避免任何對於此話含義的歪曲。要求法官離開現有職位去獲得哲學博士學位,然後返回審判席,去寫能發表在哲學期刊上的司法意見書,這種做法顯然是愚蠢的。但是,像這樣的事從來沒有發生過,即使法官更加明白了在法律中採用經濟分析法的重要性。法官對於經濟計量學或經濟行為的數學分析並不精通,但是他們已經顯示出對於經濟利益更為敏感和老練。
  對於哲學,我們不需要問得更多了。但是,什麼可以看作是對這個主題敏感度的強化呢?起碼,法官們應當意識到他們所使用的概念是很複雜的。比如說責任、意義、意圖、平等、自由和民主等。這些概念已經遠非其平常意義或者是對它們的最佳估計了,如果認為我們的法律、歷史或文化是建立在缺乏深層審視的對法官能利用的現存理由之上的話,那你就錯了。他們應當明白我們剛才慮及的所有權宜之計——形式主義、直覺主義和實用主義——都是幻想,他們必須要在這些用來表述憲法概念的相互競爭的原則中做出選擇,他們必須準備好為他們的選擇做出陳述,並且捍衛他們的選擇。這些看來僅僅是有限的進展,但它們將十分重要。
  除此之外,我們還能合理的期待什麼?我們應當希望改變法官和律師所擁有的與法律爭論有關的文化背景嗎?尤其在一些憲法判例、憲法的和政治的歷史中,這種文化背景已經接受了經濟學的影響。律師們認識到,他們不僅是被允許,而且還是被迫學習這些原則,以期找到對他們立場有利的論據,並向法庭提出他們的任何發現的。而文化也應當以同種方式信奉相關的哲學材料。比如說,當律師為平等保護條款的適當理解進行辯論時,應當鼓勵他們建構並辨明平等概念,並且鼓勵他們爭論如何在不同的理解當中選擇最好的表述這一條款的強制力。當然這並不意味著律師或法官的陳辭應當引用或抄襲任何個別哲學家的論述。經過適當的培訓的律師能夠得出自己的哲學觀點,他們的觀點也許不同于任何學術哲學家的觀點,並且法官能夠獨立評價這些觀點而無需求助於任何哲學家。然而期待法官和律師至少應熟悉當代最主要的法律、道德和政治哲學學派,這應該是合理的要求,因為這對於他們正確評價任何他們需要思考的哲學爭議來說都是必不可少的。如果一個憲法法官對憲法慣例和內戰修正案(Civil War Amendments)的主要歷史沒有很好的理解,我們就會認為他在怠忽職守,那麼,我們為什麼不應當堅持我們的憲法法官應熟悉一些哲學著作?比如說約翰?羅爾斯或者哈特的著作?當然,我並不是說法官應當將自己視為他們的門徒。我想要說的恰恰相反:他們應當在中立的立場上對各個分支的主要哲學家的著作有充分的理解,從而對這些哲學家進行批判性審視。
  我應當再次指出,我並非假定:司法詭辯變得更加哲學化就能消除法官的分歧。既然哲學家中存在著如此巨大的分歧,這種假定如何能夠實現?但是,這可能會減少分歧。這故事聽起來挺熟悉:一些聯邦大法官被任命是因為他們是可靠的保守派,比如說 沃倫(Warren)、布倫南(Brennan)和舒特(Souter),但是他們卻變得比我們所預想的更為自由化,而另一些聯邦大法官,比如法蘭克福特(Frankfurter),被任命是因他們是可靠的自由派,但是他們卻變得更為保守。哲學思考更多地是一種軟弱的假設,因而更易於出現此種轉變。但是,我期待更多的哲學辯論,不是因為它能夠消除或者減少爭議,而是因為它使爭議更值得尊敬,或至少是更有啟發意義(假如你能原諒這種虔誠)。如果那些不同意民主真實意義的法官能明白其異議的哲學維度,並且知道那些奉獻了大量的時間和精力將論戰尖銳化的人物的觀點,這為何不是有益的呢?至少,這能讓法官和我們理解他們到底在爭論些什麼。
七、哲學和法學教育
  我好像在說我所期望的一切似乎都不存在,而這不是真的。與過去相比,在法官和律師中間已經有了更多的哲學論辯,在法律教育中也是這樣。布萊耶(Breyer)和史蒂芬斯(Stevens)這兩位卓越的法官近年來都在他們的司法意見書中引用哲學。在全美最主要的幾所法學院,包括紐約大學、耶魯大學和芝加哥大學的教員中,都有專職的哲學教授了。這些法學院都在他們的課程表中增添了法律哲學這門課,較之以往,這些課程在總體上有了更為完整的哲學。但是,如果業界對判決中哲學重要性的瞭解保持穩定上升,這門課在法學教育中的地位就必須上升。那麼就應當在更多的法學院中開設更多的道德哲學和政治哲學的初級和高級課程。但是現在法律教育(的課程)已經是相當龐雜了:三年中現有的課程已經太多,這意味著很多學生都沒有精力選修哲學課。但是法學院還是應當將哲學引入更多的法律基礎課程中。比如說在侵權法課程中,應當讓學生不僅瞭解計算事故成本的不同經濟學理論,也同樣瞭解關於損害之道德責任的不同哲學理論。憲法課中應當研究民主的不同概念,學習關於自由、平等和社會公正等理念在憲法解釋中所扮演的不同角色。
  毫無疑問,我如此捍衛哲學,不僅冒犯了很多律師,也可能冒犯了哲學家。因為我不僅認為那些獨立的道德哲學和政治哲學應當以不同的方式成為法學院的課程,我還認為與大學中的其他機構相比,包括哲學系在內,法學院是進行此研究的更好場所。在我們充分瞭解不同的道德和政治原則在法律文本中的真實含意後,我們就可以收起那些哲學書了嗎?書中有些離奇的故事,一輛失控的電車可能害死了位於不同車廂的兩個或者二十個人。然後我們在真實的語境下考慮道德問題,例如將研究者、商業活動的利益和日常生活中的病痛聯繫起來的藥物經濟學。在這個問題上已經沒有擴張領域的機會了:從詩歌到藥品的幾乎每個學術領域中的道德問題都被研究到極其細緻的地步。但是我確實認為:將哲學家請進法學院,並鼓勵他們思考和教授在旁的律師,這個做法對這兩種學科來說都是特別有益的。
八、結 語
  我一直在談論思想的力量,現在我想以德國詩人海涅的警告來結束。他說,忽視哲學思想改變歷史的力量是危險的。但是我想以更為現代的成語來結束今天的演講,因為這樣能夠將我對我的職業,特別是對法官的建議總結為兩個詞語:說出真相(Come Clean)和腳踏實地(Get Real)。弄清楚哲學概念在我們法律構造中的宏大設計和精巧規定中扮演的角色,腳踏實地幹好這個辛苦的工作,去落實這些概念所許諾的一切。
注釋:
[1]* 本文最初是於2000年10月份在紐約舉行的一場公開演講發表,該場演講是為了慶祝德沃金教授被任命為紐約市議會2000年年度人文學者。該場演講由Orrick律師事務所和Herrington & Sutcliffe LLP贊助。英文原文可以參見:http://www.nyhumanities.org/soylecture2000.html。本文的版權屬於德沃金教授。
[2] 以上幾位都是當代著名的哲學家。湯瑪斯?內格爾是紐約大學法學院和哲學系教授,約翰?羅爾斯生前是哈佛大學哲學系教授、當代最著名的哲學家之一,湯瑪斯?斯坎隆是哈佛大學哲學系教授,伯納德?威廉姆斯則是加州伯克利大學哲學系教授。--譯者注
[3] See Ronald Dworkin, “Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”, in Philosophy & Public Affairs 25: 2 (Spring 1996).
[4] 湯瑪斯•格雷是斯坦福大學法學院教授,安東尼•斯卡利亞是美國聯邦最高法院大法官,哈佛大學甘迺迪政府學院的憲法學教授,凱斯?森斯坦是芝加哥大學法學院卡爾?盧埃林講座教授,他們都是著名的保守派法學家。——譯者注。
2005-1-10 作者/出處:《清華法學》第五輯“法律思想與人文語境”研究專號

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Devil Red

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