從理性到反思——從教師升等案件看行政法基本理念於後現代時期之轉型
http://www.chinalawedu.com/news/2004_10%5C21%5C1644481885.htm
作者：廖義銘
壹、 前言
「我們生活在一個要重新建構行政法概念的時代！」一九九六年，美國學者M. J. Breger在一場美國行政程式法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學上有愈來愈多的經驗性研究顯示，在行政法學的理論和行政官僚的實務之間有極大的落差，而這種落差的現象迫使得行政法學者不得不重新評估他們傳統的態度。由於行政法的性質有如此之改變，是以美國學者E. D. Elliott認為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多」。在此情況下，吾人認為，我們確實有必要重新檢討行政法之基本理念。
在二十世紀的後半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結構都發生重大轉變，有些學者稱之為「後工業社會」的來臨，有的學者認為是歷史上的「晚期資本主義階段」，而更有些學者用「後現代社會」現象，來標誌與過去的不同。而現代行政法的各種意義和概念之產生，無論是歐陸或是英美，都肇始於與「後工業社會」、「晚期資本主義階段」和「後現代社會」相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態下，產生了理性主義，並且衍生出各種我們現在仍琅琅上口的價值判斷基準，例如法治、三權分立、立法優位、司法制衡、行政專業……等。
而蘊涵在「後現代社會」中的「後現代主義」思想，則是一種新的心態、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程式，予以嚴厲質疑和挑戰。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現代工業社會、資本主義盛世下所產生的法律支系，其價值基礎和實踐方法，也是建構在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學者多認為，法律原則、法律概念的確定內涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內涵，而後透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或學理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，並不像一般法學者所想像的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產生負作用呢？本文便將從此一問題出發，而探討行政法之基本理念，在後現代時期應如何轉型。
本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現出之內涵，然後指出就理論上其所可能產生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關之二項判決案，並評介其所產生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學術圈中事，對於吾人反省相關問題而言，可以得到「身曆其境」的效果，而使其反省更為深刻；最後，本文將提出建構以反思為導向之行政學新理念，並說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于後現代時期中之轉型，是從理性到反思！
貳、 理性主義行政法及其反省
一、理性主義行政法
現代國家對於行政法的建構之基礎，主要在於政治的理性化與官僚化。
「理性化」和「官僚化」的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述。「理性」所指的是一種行為模式、傾向，而其特徵是可計算的、系統化的、非人性的。而「官僚」則是指一種「法定權威的純粹形式」，以及一種根據形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規則為導向的系統，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。
在現代理性主義之下，現代行政法之操作方法強調規則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，並且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權的可能性降到最低，而實現法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，並且認為非民選的公職人員應嚴格地由規則、管制與標準的作業程式之鐵籠所控制。
此外，行政法植基於以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產生效力的決定，而且系經過制式化的內部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關的作品，而所謂的行政機關，則是指理性的官僚體系，其任務在於將法律所明白規定、形式化之法，由公務員體系依清楚的管轄規定加以執行。國家公務員則經由專業考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務員）系在一種上下位階的科層體制中，經由嚴格的職位區分，並且在嚴格的制式性中完成任務。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經由行政行為之公文程式與書面要求，而進一步予以確保。
二、理性主義之反身性
本節中所要指出的理性主義之「反身性」，可以用「飛回棒效應」（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物後再飛回來，而不善於運用飛回棒者將飛回棒射出去後，原以為能夠有所收穫，沒想到飛回棒飛回來後沒接准，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。
在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構的「反思式現代化」（reflexive modernization）理論中，對於現代理性主義所產生的反身性作用，有著極為深刻的論述，並且成為當今社會學界的顯學。他們認為，與工業社會相配合的組織形態首推基於理性主義而建立的「科層制」，也就是具備正式規則、非人性、專門性、權責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現代工業社會的政治、經濟、教育、軍事、科技、乃至於文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創了征服自然、建立現代秩序的新境界。而現代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。
然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現代的核能工業、化學工業，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓練有素的人員操作，並設立監督機構來提升管理品質，例如在臺灣，設立原子能管理委員會監督核能發電廠的作業。問題是：科學家面對愈益複雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結合，使得高科技產業成為最大可能風險的製造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制」官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現代社會，及理性主義本身。
除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現代化」理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構之行政法必有其反身性的產生原因，更在於行政法之操作中，忽略了行政法系統與其所規範之其他社會次級系統之自我再生性。
根據Nikolas Luhmann的社會系統論，社會系統是一種自我生產的系統，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構成自主的溝通單元，並且生產出自己的要素、結構、程式和界限。它們會構成其自己的環境，並有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構的，並且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結。因此，社會系統的運作是封閉性的，但是在認知上，對於環境又是開放的。
法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統。它由特定的許多要素所構成，其主要是關於合法或非法的溝通，並且會不斷地產出一些法律行為。特定的法律期待所管制，並且透過規範性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構成一獨特的環境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。並且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統都不可能直接介入其他的次級系統之中，法律系統，也不可能對其他社會系統予以介入，並產生直接的約束。基於此一觀點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統看法，那就是認為行政法的規範會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內在的迴圈因果之理念來替代，也就是說並不是立法創造了社會次級系統的運作，而是次級系統選擇性地利用立法來處理自身的問題，並且是恣意地選擇，來建構它自己的秩序。
在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務案例中，便可得其大概。
參、我國行政法實務上之理性主義及其反身性
從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務判決所引發的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學界的批析意見中，提出反思行政法的見解。
一、最高行政法院判字第七四九號判決
本案緣于原告送審升等教授論文，經被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回後，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學審會所送二位「專家」並未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應具備之專業知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學審會並未送給真正之學者專家審查，所送專家並未就訴訟人所提論著之內容進行專業學術評論：（一）第一位審查委員所作之專業學術評論為：「論文寫作格式不符」，並給予六十五分不通過之審查結果。依據「大學獨立學院及專科學校教師審查辦法」第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規定：「引用資料注明出處，並附參考書目」，鑒此教育部並未通知各校升等論著之「標準寫作格式」，且若不符合教育部概括性之規定者，學審會即應將所送論著退回原送學校。原告所送論著經教育部學審會審查已符合教育部之規定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應具之專業知識，只能作出教育部學審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符」也絕非專業學術判斷，何況此一評論業已違反「大學獨立學院及專科教師審查辦法」之規定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業學術評論」為：「學術或實用價值不高」，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創見。
最高行政法院認為，以審查者之專業知識為審查基準，對於送審者著作之實質內容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據以審查其是否遵守相關之程式，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程式及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應尊重此一專業判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，並無法律依據，難謂有理由。
其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符」之論斷，乃系以「論文寫作格式」為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式」進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符」或「不相符」之認定，固仍屬於審查者基於專業知識所為之判斷，其審查程式及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應予以尊重。但作為審查基準之相關「論文寫作格式」，邏輯上則不屬於進行此項審查者所得自行判斷之範圍，而必須客觀存在，且必須具有規範效力，審查者始得據以進行所謂「相符」與否之審查，且於審查結果為送審論文之形式與具有規範效力之「論文寫作格式」不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業知識為審查基準，對送審者著作之實質內容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式」二者是否相符進行評比，而相關「論文寫作格式」又非客觀存在，或縱使存在但並不具有規範效力，而難免發生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同」，即被評定為不及格之結果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關所訂定之此項審查實施程式，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式」乃「同一領域學者所共同知悉。」之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學術領域中「學者所共同知悉」之「論文寫作格式」已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。
二、釋字四六二號解釋
在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復審評分中皆達「優等標準」，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據此乃向成大提起申訴及行政訴訟。於駁回確定後，複聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴願及訴訟權。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色並據爭論之論點：
一、 各大學之校院系教師評審委員會乃系受託行使公權力之「行政主體」（行政機關）。
二、 其所為升等之最後審定，應屬行政處分，故得救濟。
三、 教師資格審查程式之規定，涉及教師之工作權，須保證能客觀公正評量申請人之專業學術能力及學術成就，始符合比例原則。
四、 為保障學術自由，教評會應尊重專家學者先行審查之結果（專業判斷應受尊重原則）。
五、 行政救濟機關仍得對專業判斷之程式及結果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學院校應盡速修改其升等及認定審查規定。
本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學校、院、系（所）教評會關於教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權提起行政爭訟；其次是對大學教師升等審查的標準與程式，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。
三、學界內的檢討
釋字四六二號解釋對大學教師升等資格審查的標準與程式，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻並不為學界人士所領情。而其實，其之所以不為學者所領情，即很明顯地表現出現代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：
本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程式系為維持學術研究與教學品質而設，其決定之作成因而應基於客觀專業知識與學術成就之考量。（二）是以，教評會應本於專業評量之原則，選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學者專家之判斷，除非能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關專業人員所組成之委員會除就各額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定。
釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關鍵性的重點，即各層級教評會均應選任「各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教評會評議」。學者認為「專業」與「非專業」人員或領域，是非常關鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發實務界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念」而使人困擾，但是學者還是認為尊重專業審查畢竟是正確的方向，至於「專業」概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業」概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對於系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規範者的反思力，則運用精確的法條規定或法律概念，是無濟於事的。
綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業學術能力、名額、年資與教學成果等項，其他有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩，難謂有不當之處。但學者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結果通知申請人自應附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結果未達規定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基於文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據，如何判認出來。何況正如學者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤」，乃是學界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權的介入有無產生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。
最後，學者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業判斷而己，其實，非關專業判斷，但同時也構成各校升等審查標準的「教學成果」與「服務成績」兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞於專業能力之判斷者。可見預期，源自這兩項目的糾紛，將陸續浮現，挑戰我們的智慧」。
除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的大專教師升等程式，其中主要精神即在於貫徹各級審查的實質審查原則，要求各級教師評審委員會皆應「選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查」。然而學者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對於臺灣現實學術生態的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級審查的功能。
在更為宏觀而務實的面向上，學者亦反省到，就臺灣現實學術生態的考量而言，按照大法官各級實質審查原則的運作，其前提必須是該領域在我國已發展成熟，且國內相關領域的專長人士數目已達足以應付各校審查的需求。否則，若干新興領域，其專長學者在國內可能僅寥寥數人，實行前述各級實質審查程式的結果，可能是導致該專業領域之申請人因評審之學者專家不足，而無法升等；或是擔任各級升等程式之評審學者專家發生重複的現象，而使各級實質審查原則趨於空洞化。或許送交國外相關學者專家審查亦屬可行，然而，此種作法勢將「迫使」未來若干領域的教師升等及其平時之參考性學術著作，趨向外文化。大法官或許以外國學術先進國家的標準，建立其心中理想的大專教師升等程式，然而，其中卻忽略了臺灣目前學術發展所面對的現實虛境。這同樣會造成司法權介入的負面作用。
其次，就分級審查的功能而言，大法官所建立的各級實質審查原則亦欠缺制度上的合理性。學術專業能力與成就的評量本非黑白二分，雖有代表性的量化評分成績，但是升等送審最具意義的則是評審者簽注，其所據以評分的評審意見。換句話說，若認真貫徹大法官所建立的各級實質審查原則，反將形成恣意與不合理之處：為何校教評會送交評審之專家學者的評分效力，即優於系（所）所送交評審者？實際上，個別相關領域專家學者的實質審查，當然是教師升等程式中所不可或缺者，然而，究竟應送實質審查之幾次才算合理，則是人智互見，欠缺一般性的合理基準。目前分級審查的實施，並非在於各級實質審查，而是由層級較高之評審委員會成員，依據實質審查階段中評審之專家學者所簽注的意見，按照學術上的共通性基準，並參酌其他考量因素，作成升等與否的決定。
因此，學者認為，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的各級實質審查原則，一方面忽略了臺灣現實學術環境回異於其他國家的現實，另一方面卻又在未瞭解現行分級審查制度的實質運作狀況，即根據其參酌外國法制所得到的自我「心證」，企圖建立未來大專教師升等審查的原則。此種欠缺本土制度實務考察的作法，一方面再次反映我國司法機關長期繼受外國法制，欠缺本體性思考的實務運作取向。另一方面，則凸顯大法官近年來大量以外國法制異質架接臺灣所產生的水土不服的現象。
就大專教師升等程式背後所蘊含的學術意義而言，乃是個別學術社群一種專業倫理及其自治精神的彰顯。透過這種各個學術成員所承認的遊戲規則，各學術領域形成其內在體系個別運作的邏輯，而由此運作邏輯所產生的價值決定，也就具有正當性。然而，此種正當性的意義並非司法機關透過外部干預所形成價值認定上的重整，亦不具正當性。
大法官在釋字第四六二號解釋中，最令人感到遺憾的作法是忽略不同學校的差異性，未尊重不同學術社群對於建構客觀化學術專業能力與成就評量的努力，而試圖以單一模式化來處理教師升等的問題。然而，教師升等與教師資格的取得並不相同，因此不同學校宜按照其未來的重點發展方向，以及不同的規模，設計其教師升等決定程式。唯有尊重各校特色所發展出來的教師升等程式建制，才是具體落實憲法學術自由精神的制度實踐。
總而言之，大法官一體適用式的作法，雖然是行政法上理性主義的具體展現，但是卻正如葉俊榮教授所指出的，其反而「反映出我國大法官未能具體洞察個別學術領域建立客觀化學術能力與成就認定的嘗試，而是以抽象的思維假設抹殺既有的努力」，因此成了行政法因理性主義而產生反身性的明證。
肆、建構以反思為導向之行政法
從以上的案例來看，傳統行政法學理在理性主義之下，希望能建立明確而易於操作的學理和規範體系之企圖，一旦在面對不同的社會體系的自我指涉性後，便會受到相當大的打擊，而產生嚴重的副作用，並且同時表現出理性主義行政法的內部矛盾。因此，理性主義學者希望能夠建立一精確的規範性概念體系，來指引法官判決，並從而達到非人治的法治理想。然而由於這種精確的規範性概念無法建立，於是理性主義行政法不得不去面對所不想到看的法治，而這種非白即黑的緊張關係，正是建構以反思為導向的行政法所要面對的首要課題。
一、傳統法治觀之反省
首先，在「法治」與所謂的「行政法」之間，可能存在著尖銳矛盾，其彼此之間有著實質上的對立。在現代理性主義的哲學觀點上，規則被視為是相當特別的客觀事物，它能夠法律主體執行其作為法官、行政人員和興訴者的功能上，給予其指引。然而後現代主義學者認為現代理論對於我們所處的世界，再也無法提供有用的描述，因為他們認為這個世界意義的不確定的、互為主觀的網路。後現代主義學者認為語言是不確定的，而其社會實踐則是偶然性的。也就是說，由規則引導行為的理論，沒有任何有力的基礎。Joseph Singer指出後現代反基礎論的影響，他認為：
……如果傳統法學理論對於法治的確定性之重要性的見解是對的，那麼依他們自己所設定的標準，法治本身從來也未曾存在。
其次，由於理性主義的法治觀強調經由外在的、明確的規範，對行政權運作之相關行為人行為予以指引，透過此種外在的約束，而使行政權的運作得以有良好的品質，或至少不至於侵害到人民的權益。在此一理念下，於是理性主義法治觀下之主要行政法建制原則是立憲主義及權力分立。然而由於受到社會系統論所強調的自我再生論之啟發，以反思為導向的行政法認為，權力分立原則中國會立法來指引行政行為、司法審查來給予行政行為救濟之作用，皆是不符合系統運作的自我再生之實際。行政次統、立法系統和司法系統作為政治系統之次級系統，它們彼此之間在認識上之開放的，但是運作上卻是封閉的。因此，立法系統所為之立法成果並不能直接指引行政行為、司法系統所為之司法裁判，也不能直接干預行政權之運作，也就是三權之間並不能直接干預到彼此之運作。我們從三權的運作現實中來看，也的確如此。行政部門不按大法官會議解釋之決議而行事者，在所多有；而法院判決依據司法判決之方法，而不是依據立法者意旨之情況，則更是平常。因此，本文認為，在以反思為導向的行政法主要建制原則，將對權力分立之實質作一調整。權力分立的目標，不再是國會立法來指引行政行為、司法審查來制衡行政行為，而是國會立法和司法審查之目標，都只是在促進行政權運作之自我反思能力。
另外，由於反思法理論之重心，在於對於現代法律理性主義的反效果之體認，因此，反思性行政法之主要價值判斷標準，便在於如何避免法律產生反效果，並促進行政部門和人的反思力。
反思性行政法體認到行政組織法和行政行為法規範之實際目的，不外是在於讓行使司法權之法官能夠知道什麼時候可以介入行政權的運作。而反思法理論之啟發下，反思性行政法認為行政組織法和行政作用法之主旨，應從回答下列問題：行政組織是否依法所設置，而具有法律上地位、行政作用是否依法定形式為之等判斷准據，轉移成體察如此的問題：行政組織是否有內部的反思機制？如果沒有，應該如何來促進之？
而在體察上述的問題後，如果觀察到系爭行政組織內部確有反省的機制，那麼便需進一步的反省，如果司法權介入的話，是否會反而有害于行政組織內部反省機制的正常運作，也就是司法權必須反省到自已介入行政體系或其他社會體系的運作，是否會產生妨礙被介入體系自我反思的副作用。
在以上的理論之下，諸多權力分立原則下所延申出來之行政法判斷標準，將有所改變。例如在傳統行政法上經常涉及之重要問題：給付行政是否有法律保留原則之適用。在理性主義原則之下，近年來發展出較為多數所接受的理論是所謂的重要性理論，認為給付行政如涉及原則性問題，因而屬於重要項事項者，應有法律之依據，因為在法治國家，應防止行政機關之措施出於恣意，並應儘量使行政機關之決策具有預測性，干涉行政如此，給付行政亦如此。
而若以反思法理論來看待給付行政是否法律保留之問題，則重心便不在於分析是否屬於重要事項，而在於體認法律保留之要求，是否會對於該項給付行政之宗旨產生反效果，亦即是否有可能因為要求給付行政之行為必須依法，而使人民反而無法獲得給付行政原來的社會福利之照顧之主旨。並且還要分析是否行政部門在為該項給付行政時，已有其他促使其必須反思的機制。如果有，則法律保留之程度即可降低，或是法律保留之要求，可能會反而使行政機關失去反思力，如果是，則便應降低反思法律保留之必要性。
當然，論者或許會批評道，以上這種體察法律保留之要求是否有反效果，以及審視行政部門是否有反思的機制，這種反思法理論的要求界定難以明確，而使得其陳義雖好，但實際施行上有所困難。然而法律實踐中的不確定性，本來就是法學所必須面對的宿命。正是前面所指出的近來多為學者所接受的「重要性理論」，在實務上不也是有如此的問題嗎：至於如何區分重要性與非重要性之事項，聯邦憲法法院則未能建立明確之判別標準，袛能由「人民之法律地位、所涉及之生活範疇，以及受規律物件之性質加以衡量」云云。
在強調概念明確性的理性主義行政法中，況且不得不接受這種頗具混沌性的理論，何況是反思法理論根本不認為精確的概念或標準是重要的，而是強調開啟法律人另一番新途徑，來反思各種價值判准的標準。因此，本文認為，即使上述的反思法理論未能達到概念精確、易於操作的功能，但仍不失為有益而有效的理論。
二、認真地對待非理性
在面對現代理性主義的「副作用」時，對於「無知」－也就是在現代理性主義科學下所無法知道的知識之理解，比對於能夠知道的知識之理解還要重要。這種無法知道的知識，不是透過更多的實驗操作、更多的理性邏輯演繹所能夠操弄的，但卻一直存在於人類知識及價值的領域之中。這種無法知道的知識，便是現代行政法所摒棄或忽視的情緒、感情、直覺、自省、個人經驗等因素，而本文認為，也就不見得理性的真實人性。
常規上的理性則總是要求人們要堅持一定不移的程式或規則，遵守法紀，一切都按常規辦事。然而科學哲學家Paul Feyerabend費耶阿本德卻認為，依據程式化或公式化的理性意義所進行的判斷，仍然是非理性的。因為：
這些概念本身便是模糊的，而且從來都沒有得到清楚的解釋，試圖強行實施他們的做法，往往導致相反的結果。這就是，一些（在稱它們為非理性的人的意義上）「非理性」的程式常常導致成功，而一些「理性」的程式，則可能遭致巨大的麻煩。
當代法學方法論也同樣注意到非理性因素的問題。Alain Pottage、Costas Douzinas和Ronnie Warrington討論法律的核心，也就是在文化當中法律如何被相信為正當的問題時認為，法律體系是由理性所支持並維繫的，這一個假設是錯誤的。後現代法學理論必須考量法律的可能性中之情感條件、迷惑、誘人的無意識結構、以及主體情緒上受法律體制約束的認同感之無意識結構。
在現代主義法學中，原來認為非理性因素的作用，應讓被避免，因為法官或執法者一旦讓非理性因素發生作用，便無法客觀，並產生偏見，而不客觀與偏見，正是現代理性主義最為厭惡的。因為笛卡爾的思想，並且後來成為啟蒙運動的普遍要求，是要以「偏見反對偏見」。然而依詮釋學大師伽達默的看法，偏見並非妨害個人理解的禁錮，而是所有的理解的必要基礎。雖然「偏見」（prejudice）一詞一直含有負面的意義，但是在法律史上，這一詞卻並不等同於「無根據的斷言」。伽達默說，在德國的法律術語中，一種「偏見」是在於最終判決之前的臨時司法判決。只是由於啟蒙運動對於宗教的批判，才使得這個詞成為「沒有根據的判斷」。笛卡爾和啟蒙運動思想宣稱只有拋棄偏見，才能有恰當的理解，這其實是一個不可能實現的目標。相反的，偏見是所有理解的必要基礎。
在現代的觀點中，對於人性中的直覺、感性等非理性因素，難以信任，而只信任經驗性的行為，作為對抗錯誤與邪惡的保證，因為它基本上是理性主義的。這也就是說，它完全只依靠有意識的態度（conscious attitude）來作為發現行為的正確指引之方法。因此，無意識（unconscious）在現代的途徑中，便不具有任何地位，無意識被視為是問題的一部份，是不理性的。而後現代關於主觀性之理論，則給予無意識一個新的、不同的位置。後現代主義重新安排整個社會科學的事業。那些現代主義學者所確信去孤立出來的要素、特定的因果關係，都被後現代主者予以反對。他們所提出的是不確定性而非確定性、紛歧而非統一、獨有而非普遍、脈絡關係而非因果關係、無法重複的而非不斷重複的。因此，後現代主義下的社會科學變得比較主觀、比較卑微，真理向臨時性讓步。以對情緒的信心，來取代公正客觀。
伍、結論
以反思為導向的行政法特別重視法院的判決是否造成反效果，以及更重要的，是否反而會造成被規範者的反思力之阻礙。另外，反思性行政法更認為，從事此一反思之時，必須察覺到被規範者有其自身的系統自我參照和自我再生性，它有其自身運作的邏輯，並且這種自身運作的邏輯，在外人看來，尚可能是非理性的，因此反思性行政法所強調的反思，還必須反省到被規範系統的自身運作時之非理性因素的作用，例如前面指出「有仇報仇」的學界現象，就是校園運作系統中的非理性因素影響下的自身運作邏輯，它活生生地在學術界這一次級社會系統中，具有極強的作用力。而反思性行政法理論認為，行政法若未能作到如此深入的反思，將使其原來的美意不但無法達成，而且可能會造成反作用力、負效果。
反思性行政法必須面對當今行政法總論之改革中，必然會讓人問起的問題：司法權對於行政權之審查範圍，在後現代時期新的政經社文情況下，是應緊縮或擴大？關於此一關鍵性問題，反思性行政法本諸後現代混沌理論所獲得的啟示而認為，我們毋須企圖用線性的思考模式來衡量此一問題。在後現代社會中，我們體認到任何事態的發展，都不是單向的、線性的，而是複雜的、混沌的，司法審查的範圍之發展亦如是。司法審查的力度之強弱，將會在不同的個案中，由司法系統在因應複雜的社會脈絡下，進行更為複雜的自我指涉，從而形塑司法權在後現代時期的強度。因此，反思性行政法不願也無法預測或主張司法審查之範圍，應是緊縮或擴張，而只是上述不同的價值判斷之視野或途徑而已。
http://www.chinalawedu.com/news/2004_10%5C21%5C1644481885.htm
作者：廖義銘
壹、 前言
「我們生活在一個要重新建構行政法概念的時代！」一九九六年，美國學者M. J. Breger在一場美國行政程式法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學上有愈來愈多的經驗性研究顯示，在行政法學的理論和行政官僚的實務之間有極大的落差，而這種落差的現象迫使得行政法學者不得不重新評估他們傳統的態度。由於行政法的性質有如此之改變，是以美國學者E. D. Elliott認為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多」。在此情況下，吾人認為，我們確實有必要重新檢討行政法之基本理念。
在二十世紀的後半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結構都發生重大轉變，有些學者稱之為「後工業社會」的來臨，有的學者認為是歷史上的「晚期資本主義階段」，而更有些學者用「後現代社會」現象，來標誌與過去的不同。而現代行政法的各種意義和概念之產生，無論是歐陸或是英美，都肇始於與「後工業社會」、「晚期資本主義階段」和「後現代社會」相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態下，產生了理性主義，並且衍生出各種我們現在仍琅琅上口的價值判斷基準，例如法治、三權分立、立法優位、司法制衡、行政專業……等。
而蘊涵在「後現代社會」中的「後現代主義」思想，則是一種新的心態、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程式，予以嚴厲質疑和挑戰。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現代工業社會、資本主義盛世下所產生的法律支系，其價值基礎和實踐方法，也是建構在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學者多認為，法律原則、法律概念的確定內涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內涵，而後透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或學理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，並不像一般法學者所想像的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產生負作用呢？本文便將從此一問題出發，而探討行政法之基本理念，在後現代時期應如何轉型。
本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現出之內涵，然後指出就理論上其所可能產生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關之二項判決案，並評介其所產生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學術圈中事，對於吾人反省相關問題而言，可以得到「身曆其境」的效果，而使其反省更為深刻；最後，本文將提出建構以反思為導向之行政學新理念，並說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于後現代時期中之轉型，是從理性到反思！
貳、 理性主義行政法及其反省
一、理性主義行政法
現代國家對於行政法的建構之基礎，主要在於政治的理性化與官僚化。
「理性化」和「官僚化」的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述。「理性」所指的是一種行為模式、傾向，而其特徵是可計算的、系統化的、非人性的。而「官僚」則是指一種「法定權威的純粹形式」，以及一種根據形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規則為導向的系統，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。
在現代理性主義之下，現代行政法之操作方法強調規則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，並且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權的可能性降到最低，而實現法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，並且認為非民選的公職人員應嚴格地由規則、管制與標準的作業程式之鐵籠所控制。
此外，行政法植基於以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產生效力的決定，而且系經過制式化的內部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關的作品，而所謂的行政機關，則是指理性的官僚體系，其任務在於將法律所明白規定、形式化之法，由公務員體系依清楚的管轄規定加以執行。國家公務員則經由專業考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務員）系在一種上下位階的科層體制中，經由嚴格的職位區分，並且在嚴格的制式性中完成任務。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經由行政行為之公文程式與書面要求，而進一步予以確保。
二、理性主義之反身性
本節中所要指出的理性主義之「反身性」，可以用「飛回棒效應」（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物後再飛回來，而不善於運用飛回棒者將飛回棒射出去後，原以為能夠有所收穫，沒想到飛回棒飛回來後沒接准，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。
在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構的「反思式現代化」（reflexive modernization）理論中，對於現代理性主義所產生的反身性作用，有著極為深刻的論述，並且成為當今社會學界的顯學。他們認為，與工業社會相配合的組織形態首推基於理性主義而建立的「科層制」，也就是具備正式規則、非人性、專門性、權責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現代工業社會的政治、經濟、教育、軍事、科技、乃至於文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創了征服自然、建立現代秩序的新境界。而現代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。
然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現代的核能工業、化學工業，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓練有素的人員操作，並設立監督機構來提升管理品質，例如在臺灣，設立原子能管理委員會監督核能發電廠的作業。問題是：科學家面對愈益複雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結合，使得高科技產業成為最大可能風險的製造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制」官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現代社會，及理性主義本身。
除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現代化」理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構之行政法必有其反身性的產生原因，更在於行政法之操作中，忽略了行政法系統與其所規範之其他社會次級系統之自我再生性。
根據Nikolas Luhmann的社會系統論，社會系統是一種自我生產的系統，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構成自主的溝通單元，並且生產出自己的要素、結構、程式和界限。它們會構成其自己的環境，並有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構的，並且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結。因此，社會系統的運作是封閉性的，但是在認知上，對於環境又是開放的。
法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統。它由特定的許多要素所構成，其主要是關於合法或非法的溝通，並且會不斷地產出一些法律行為。特定的法律期待所管制，並且透過規範性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構成一獨特的環境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。並且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統都不可能直接介入其他的次級系統之中，法律系統，也不可能對其他社會系統予以介入，並產生直接的約束。基於此一觀點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統看法，那就是認為行政法的規範會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內在的迴圈因果之理念來替代，也就是說並不是立法創造了社會次級系統的運作，而是次級系統選擇性地利用立法來處理自身的問題，並且是恣意地選擇，來建構它自己的秩序。
在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務案例中，便可得其大概。
參、我國行政法實務上之理性主義及其反身性
從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務判決所引發的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學界的批析意見中，提出反思行政法的見解。
一、最高行政法院判字第七四九號判決
本案緣于原告送審升等教授論文，經被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回後，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學審會所送二位「專家」並未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應具備之專業知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學審會並未送給真正之學者專家審查，所送專家並未就訴訟人所提論著之內容進行專業學術評論：（一）第一位審查委員所作之專業學術評論為：「論文寫作格式不符」，並給予六十五分不通過之審查結果。依據「大學獨立學院及專科學校教師審查辦法」第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規定：「引用資料注明出處，並附參考書目」，鑒此教育部並未通知各校升等論著之「標準寫作格式」，且若不符合教育部概括性之規定者，學審會即應將所送論著退回原送學校。原告所送論著經教育部學審會審查已符合教育部之規定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應具之專業知識，只能作出教育部學審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符」也絕非專業學術判斷，何況此一評論業已違反「大學獨立學院及專科教師審查辦法」之規定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業學術評論」為：「學術或實用價值不高」，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創見。
最高行政法院認為，以審查者之專業知識為審查基準，對於送審者著作之實質內容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據以審查其是否遵守相關之程式，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程式及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應尊重此一專業判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，並無法律依據，難謂有理由。
其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符」之論斷，乃系以「論文寫作格式」為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式」進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符」或「不相符」之認定，固仍屬於審查者基於專業知識所為之判斷，其審查程式及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應予以尊重。但作為審查基準之相關「論文寫作格式」，邏輯上則不屬於進行此項審查者所得自行判斷之範圍，而必須客觀存在，且必須具有規範效力，審查者始得據以進行所謂「相符」與否之審查，且於審查結果為送審論文之形式與具有規範效力之「論文寫作格式」不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業知識為審查基準，對送審者著作之實質內容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式」二者是否相符進行評比，而相關「論文寫作格式」又非客觀存在，或縱使存在但並不具有規範效力，而難免發生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同」，即被評定為不及格之結果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關所訂定之此項審查實施程式，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式」乃「同一領域學者所共同知悉。」之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學術領域中「學者所共同知悉」之「論文寫作格式」已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。
二、釋字四六二號解釋
在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復審評分中皆達「優等標準」，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據此乃向成大提起申訴及行政訴訟。於駁回確定後，複聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴願及訴訟權。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色並據爭論之論點：
一、 各大學之校院系教師評審委員會乃系受託行使公權力之「行政主體」（行政機關）。
二、 其所為升等之最後審定，應屬行政處分，故得救濟。
三、 教師資格審查程式之規定，涉及教師之工作權，須保證能客觀公正評量申請人之專業學術能力及學術成就，始符合比例原則。
四、 為保障學術自由，教評會應尊重專家學者先行審查之結果（專業判斷應受尊重原則）。
五、 行政救濟機關仍得對專業判斷之程式及結果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學院校應盡速修改其升等及認定審查規定。
本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學校、院、系（所）教評會關於教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權提起行政爭訟；其次是對大學教師升等審查的標準與程式，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。
三、學界內的檢討
釋字四六二號解釋對大學教師升等資格審查的標準與程式，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻並不為學界人士所領情。而其實，其之所以不為學者所領情，即很明顯地表現出現代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：
本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程式系為維持學術研究與教學品質而設，其決定之作成因而應基於客觀專業知識與學術成就之考量。（二）是以，教評會應本於專業評量之原則，選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學者專家之判斷，除非能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關專業人員所組成之委員會除就各額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定。
釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關鍵性的重點，即各層級教評會均應選任「各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教評會評議」。學者認為「專業」與「非專業」人員或領域，是非常關鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發實務界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念」而使人困擾，但是學者還是認為尊重專業審查畢竟是正確的方向，至於「專業」概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業」概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對於系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規範者的反思力，則運用精確的法條規定或法律概念，是無濟於事的。
綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業學術能力、名額、年資與教學成果等項，其他有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩，難謂有不當之處。但學者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結果通知申請人自應附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結果未達規定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基於文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據，如何判認出來。何況正如學者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤」，乃是學界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權的介入有無產生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。
最後，學者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業判斷而己，其實，非關專業判斷，但同時也構成各校升等審查標準的「教學成果」與「服務成績」兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞於專業能力之判斷者。可見預期，源自這兩項目的糾紛，將陸續浮現，挑戰我們的智慧」。
除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的大專教師升等程式，其中主要精神即在於貫徹各級審查的實質審查原則，要求各級教師評審委員會皆應「選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查」。然而學者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對於臺灣現實學術生態的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級審查的功能。
在更為宏觀而務實的面向上，學者亦反省到，就臺灣現實學術生態的考量而言，按照大法官各級實質審查原則的運作，其前提必須是該領域在我國已發展成熟，且國內相關領域的專長人士數目已達足以應付各校審查的需求。否則，若干新興領域，其專長學者在國內可能僅寥寥數人，實行前述各級實質審查程式的結果，可能是導致該專業領域之申請人因評審之學者專家不足，而無法升等；或是擔任各級升等程式之評審學者專家發生重複的現象，而使各級實質審查原則趨於空洞化。或許送交國外相關學者專家審查亦屬可行，然而，此種作法勢將「迫使」未來若干領域的教師升等及其平時之參考性學術著作，趨向外文化。大法官或許以外國學術先進國家的標準，建立其心中理想的大專教師升等程式，然而，其中卻忽略了臺灣目前學術發展所面對的現實虛境。這同樣會造成司法權介入的負面作用。
其次，就分級審查的功能而言，大法官所建立的各級實質審查原則亦欠缺制度上的合理性。學術專業能力與成就的評量本非黑白二分，雖有代表性的量化評分成績，但是升等送審最具意義的則是評審者簽注，其所據以評分的評審意見。換句話說，若認真貫徹大法官所建立的各級實質審查原則，反將形成恣意與不合理之處：為何校教評會送交評審之專家學者的評分效力，即優於系（所）所送交評審者？實際上，個別相關領域專家學者的實質審查，當然是教師升等程式中所不可或缺者，然而，究竟應送實質審查之幾次才算合理，則是人智互見，欠缺一般性的合理基準。目前分級審查的實施，並非在於各級實質審查，而是由層級較高之評審委員會成員，依據實質審查階段中評審之專家學者所簽注的意見，按照學術上的共通性基準，並參酌其他考量因素，作成升等與否的決定。
因此，學者認為，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的各級實質審查原則，一方面忽略了臺灣現實學術環境回異於其他國家的現實，另一方面卻又在未瞭解現行分級審查制度的實質運作狀況，即根據其參酌外國法制所得到的自我「心證」，企圖建立未來大專教師升等審查的原則。此種欠缺本土制度實務考察的作法，一方面再次反映我國司法機關長期繼受外國法制，欠缺本體性思考的實務運作取向。另一方面，則凸顯大法官近年來大量以外國法制異質架接臺灣所產生的水土不服的現象。
就大專教師升等程式背後所蘊含的學術意義而言，乃是個別學術社群一種專業倫理及其自治精神的彰顯。透過這種各個學術成員所承認的遊戲規則，各學術領域形成其內在體系個別運作的邏輯，而由此運作邏輯所產生的價值決定，也就具有正當性。然而，此種正當性的意義並非司法機關透過外部干預所形成價值認定上的重整，亦不具正當性。
大法官在釋字第四六二號解釋中，最令人感到遺憾的作法是忽略不同學校的差異性，未尊重不同學術社群對於建構客觀化學術專業能力與成就評量的努力，而試圖以單一模式化來處理教師升等的問題。然而，教師升等與教師資格的取得並不相同，因此不同學校宜按照其未來的重點發展方向，以及不同的規模，設計其教師升等決定程式。唯有尊重各校特色所發展出來的教師升等程式建制，才是具體落實憲法學術自由精神的制度實踐。
總而言之，大法官一體適用式的作法，雖然是行政法上理性主義的具體展現，但是卻正如葉俊榮教授所指出的，其反而「反映出我國大法官未能具體洞察個別學術領域建立客觀化學術能力與成就認定的嘗試，而是以抽象的思維假設抹殺既有的努力」，因此成了行政法因理性主義而產生反身性的明證。
肆、建構以反思為導向之行政法
從以上的案例來看，傳統行政法學理在理性主義之下，希望能建立明確而易於操作的學理和規範體系之企圖，一旦在面對不同的社會體系的自我指涉性後，便會受到相當大的打擊，而產生嚴重的副作用，並且同時表現出理性主義行政法的內部矛盾。因此，理性主義學者希望能夠建立一精確的規範性概念體系，來指引法官判決，並從而達到非人治的法治理想。然而由於這種精確的規範性概念無法建立，於是理性主義行政法不得不去面對所不想到看的法治，而這種非白即黑的緊張關係，正是建構以反思為導向的行政法所要面對的首要課題。
一、傳統法治觀之反省
首先，在「法治」與所謂的「行政法」之間，可能存在著尖銳矛盾，其彼此之間有著實質上的對立。在現代理性主義的哲學觀點上，規則被視為是相當特別的客觀事物，它能夠法律主體執行其作為法官、行政人員和興訴者的功能上，給予其指引。然而後現代主義學者認為現代理論對於我們所處的世界，再也無法提供有用的描述，因為他們認為這個世界意義的不確定的、互為主觀的網路。後現代主義學者認為語言是不確定的，而其社會實踐則是偶然性的。也就是說，由規則引導行為的理論，沒有任何有力的基礎。Joseph Singer指出後現代反基礎論的影響，他認為：
……如果傳統法學理論對於法治的確定性之重要性的見解是對的，那麼依他們自己所設定的標準，法治本身從來也未曾存在。
其次，由於理性主義的法治觀強調經由外在的、明確的規範，對行政權運作之相關行為人行為予以指引，透過此種外在的約束，而使行政權的運作得以有良好的品質，或至少不至於侵害到人民的權益。在此一理念下，於是理性主義法治觀下之主要行政法建制原則是立憲主義及權力分立。然而由於受到社會系統論所強調的自我再生論之啟發，以反思為導向的行政法認為，權力分立原則中國會立法來指引行政行為、司法審查來給予行政行為救濟之作用，皆是不符合系統運作的自我再生之實際。行政次統、立法系統和司法系統作為政治系統之次級系統，它們彼此之間在認識上之開放的，但是運作上卻是封閉的。因此，立法系統所為之立法成果並不能直接指引行政行為、司法系統所為之司法裁判，也不能直接干預行政權之運作，也就是三權之間並不能直接干預到彼此之運作。我們從三權的運作現實中來看，也的確如此。行政部門不按大法官會議解釋之決議而行事者，在所多有；而法院判決依據司法判決之方法，而不是依據立法者意旨之情況，則更是平常。因此，本文認為，在以反思為導向的行政法主要建制原則，將對權力分立之實質作一調整。權力分立的目標，不再是國會立法來指引行政行為、司法審查來制衡行政行為，而是國會立法和司法審查之目標，都只是在促進行政權運作之自我反思能力。
另外，由於反思法理論之重心，在於對於現代法律理性主義的反效果之體認，因此，反思性行政法之主要價值判斷標準，便在於如何避免法律產生反效果，並促進行政部門和人的反思力。
反思性行政法體認到行政組織法和行政行為法規範之實際目的，不外是在於讓行使司法權之法官能夠知道什麼時候可以介入行政權的運作。而反思法理論之啟發下，反思性行政法認為行政組織法和行政作用法之主旨，應從回答下列問題：行政組織是否依法所設置，而具有法律上地位、行政作用是否依法定形式為之等判斷准據，轉移成體察如此的問題：行政組織是否有內部的反思機制？如果沒有，應該如何來促進之？
而在體察上述的問題後，如果觀察到系爭行政組織內部確有反省的機制，那麼便需進一步的反省，如果司法權介入的話，是否會反而有害于行政組織內部反省機制的正常運作，也就是司法權必須反省到自已介入行政體系或其他社會體系的運作，是否會產生妨礙被介入體系自我反思的副作用。
在以上的理論之下，諸多權力分立原則下所延申出來之行政法判斷標準，將有所改變。例如在傳統行政法上經常涉及之重要問題：給付行政是否有法律保留原則之適用。在理性主義原則之下，近年來發展出較為多數所接受的理論是所謂的重要性理論，認為給付行政如涉及原則性問題，因而屬於重要項事項者，應有法律之依據，因為在法治國家，應防止行政機關之措施出於恣意，並應儘量使行政機關之決策具有預測性，干涉行政如此，給付行政亦如此。
而若以反思法理論來看待給付行政是否法律保留之問題，則重心便不在於分析是否屬於重要事項，而在於體認法律保留之要求，是否會對於該項給付行政之宗旨產生反效果，亦即是否有可能因為要求給付行政之行為必須依法，而使人民反而無法獲得給付行政原來的社會福利之照顧之主旨。並且還要分析是否行政部門在為該項給付行政時，已有其他促使其必須反思的機制。如果有，則法律保留之程度即可降低，或是法律保留之要求，可能會反而使行政機關失去反思力，如果是，則便應降低反思法律保留之必要性。
當然，論者或許會批評道，以上這種體察法律保留之要求是否有反效果，以及審視行政部門是否有反思的機制，這種反思法理論的要求界定難以明確，而使得其陳義雖好，但實際施行上有所困難。然而法律實踐中的不確定性，本來就是法學所必須面對的宿命。正是前面所指出的近來多為學者所接受的「重要性理論」，在實務上不也是有如此的問題嗎：至於如何區分重要性與非重要性之事項，聯邦憲法法院則未能建立明確之判別標準，袛能由「人民之法律地位、所涉及之生活範疇，以及受規律物件之性質加以衡量」云云。
在強調概念明確性的理性主義行政法中，況且不得不接受這種頗具混沌性的理論，何況是反思法理論根本不認為精確的概念或標準是重要的，而是強調開啟法律人另一番新途徑，來反思各種價值判准的標準。因此，本文認為，即使上述的反思法理論未能達到概念精確、易於操作的功能，但仍不失為有益而有效的理論。
二、認真地對待非理性
在面對現代理性主義的「副作用」時，對於「無知」－也就是在現代理性主義科學下所無法知道的知識之理解，比對於能夠知道的知識之理解還要重要。這種無法知道的知識，不是透過更多的實驗操作、更多的理性邏輯演繹所能夠操弄的，但卻一直存在於人類知識及價值的領域之中。這種無法知道的知識，便是現代行政法所摒棄或忽視的情緒、感情、直覺、自省、個人經驗等因素，而本文認為，也就不見得理性的真實人性。
常規上的理性則總是要求人們要堅持一定不移的程式或規則，遵守法紀，一切都按常規辦事。然而科學哲學家Paul Feyerabend費耶阿本德卻認為，依據程式化或公式化的理性意義所進行的判斷，仍然是非理性的。因為：
這些概念本身便是模糊的，而且從來都沒有得到清楚的解釋，試圖強行實施他們的做法，往往導致相反的結果。這就是，一些（在稱它們為非理性的人的意義上）「非理性」的程式常常導致成功，而一些「理性」的程式，則可能遭致巨大的麻煩。
當代法學方法論也同樣注意到非理性因素的問題。Alain Pottage、Costas Douzinas和Ronnie Warrington討論法律的核心，也就是在文化當中法律如何被相信為正當的問題時認為，法律體系是由理性所支持並維繫的，這一個假設是錯誤的。後現代法學理論必須考量法律的可能性中之情感條件、迷惑、誘人的無意識結構、以及主體情緒上受法律體制約束的認同感之無意識結構。
在現代主義法學中，原來認為非理性因素的作用，應讓被避免，因為法官或執法者一旦讓非理性因素發生作用，便無法客觀，並產生偏見，而不客觀與偏見，正是現代理性主義最為厭惡的。因為笛卡爾的思想，並且後來成為啟蒙運動的普遍要求，是要以「偏見反對偏見」。然而依詮釋學大師伽達默的看法，偏見並非妨害個人理解的禁錮，而是所有的理解的必要基礎。雖然「偏見」（prejudice）一詞一直含有負面的意義，但是在法律史上，這一詞卻並不等同於「無根據的斷言」。伽達默說，在德國的法律術語中，一種「偏見」是在於最終判決之前的臨時司法判決。只是由於啟蒙運動對於宗教的批判，才使得這個詞成為「沒有根據的判斷」。笛卡爾和啟蒙運動思想宣稱只有拋棄偏見，才能有恰當的理解，這其實是一個不可能實現的目標。相反的，偏見是所有理解的必要基礎。
在現代的觀點中，對於人性中的直覺、感性等非理性因素，難以信任，而只信任經驗性的行為，作為對抗錯誤與邪惡的保證，因為它基本上是理性主義的。這也就是說，它完全只依靠有意識的態度（conscious attitude）來作為發現行為的正確指引之方法。因此，無意識（unconscious）在現代的途徑中，便不具有任何地位，無意識被視為是問題的一部份，是不理性的。而後現代關於主觀性之理論，則給予無意識一個新的、不同的位置。後現代主義重新安排整個社會科學的事業。那些現代主義學者所確信去孤立出來的要素、特定的因果關係，都被後現代主者予以反對。他們所提出的是不確定性而非確定性、紛歧而非統一、獨有而非普遍、脈絡關係而非因果關係、無法重複的而非不斷重複的。因此，後現代主義下的社會科學變得比較主觀、比較卑微，真理向臨時性讓步。以對情緒的信心，來取代公正客觀。
伍、結論
以反思為導向的行政法特別重視法院的判決是否造成反效果，以及更重要的，是否反而會造成被規範者的反思力之阻礙。另外，反思性行政法更認為，從事此一反思之時，必須察覺到被規範者有其自身的系統自我參照和自我再生性，它有其自身運作的邏輯，並且這種自身運作的邏輯，在外人看來，尚可能是非理性的，因此反思性行政法所強調的反思，還必須反省到被規範系統的自身運作時之非理性因素的作用，例如前面指出「有仇報仇」的學界現象，就是校園運作系統中的非理性因素影響下的自身運作邏輯，它活生生地在學術界這一次級社會系統中，具有極強的作用力。而反思性行政法理論認為，行政法若未能作到如此深入的反思，將使其原來的美意不但無法達成，而且可能會造成反作用力、負效果。
反思性行政法必須面對當今行政法總論之改革中，必然會讓人問起的問題：司法權對於行政權之審查範圍，在後現代時期新的政經社文情況下，是應緊縮或擴大？關於此一關鍵性問題，反思性行政法本諸後現代混沌理論所獲得的啟示而認為，我們毋須企圖用線性的思考模式來衡量此一問題。在後現代社會中，我們體認到任何事態的發展，都不是單向的、線性的，而是複雜的、混沌的，司法審查的範圍之發展亦如是。司法審查的力度之強弱，將會在不同的個案中，由司法系統在因應複雜的社會脈絡下，進行更為複雜的自我指涉，從而形塑司法權在後現代時期的強度。因此，反思性行政法不願也無法預測或主張司法審查之範圍，應是緊縮或擴張，而只是上述不同的價值判斷之視野或途徑而已。
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