後現代法學的知識譜系
近20年來,西方特別是在美國湧現了大量冠以後現代(postmodern)名稱的法學著作。其中代表性的著作有Costas Douzinas和Ronnie Warrington的《後現代法學》,Mary Joe Frug的《後現代女權主義法學》,Gary Mida的《後現代法學運動》,以及Douglase Litowitz的《後現代哲學與法律》。可見,後現代主義法學在當代西方社會已經形成一個比較明確的法學流派,是一股新興的法學思潮。它是20世紀中葉以來的後現代主義哲學影響法學的發展,從而導致學科交融研究的結果。
後現代主義法學出現的主要原因有兩個方面:其一,20世紀七、八十年代以來一些後現代思想家開始關注政治和法律的問題。例如傅珂(M. Foucault)後期的代表作《規訓與懲罰》(1975)研究了現代監獄制度的誕生,他指出現代社會的各種制度是規訓(discipline)權力與知識複雜地交織在一起運作的產物。1989年後現代哲學家德里達(J. Derrida)在《卡多佐法律評論》上發表了《法律的力量》(The Force of Law)。在這篇文章中德里達回應了各種對他的解構主義的指責,並且集中闡釋了他的正義理論。後現代思想家的法學觀點得到了法學界的熱烈反應,隨後就出現了一大批研究後現代主義者法學思想的作品,如英國學者Alan Hunt和Gary Wickham出版了《傅珂與法律》一書,使用交叉學科的研究方法集中闡述了傅珂的法學思想。在專題性的研究文章方面,出現了一些研究傅珂、德里達等後現代哲學家的法學思想的文章。
其二,從法學的自身發展來說,20世紀上半葉西方法學界經歷了三足鼎立的法學流派(即新自然法學、社會法學、分析法學)的紛紛擾擾,最終使得法學研究走向了多元化的道路。在這種自由寬容的法學研究氛圍中,美國的批判法學運動異軍突起。70年代以來,羅伯特?昂格爾、鄧肯?甘迺迪的批判法學的矛頭直指傳統的法學研究范式,傳統法學的一些重大的問題從而被揭示出來,諸如法律與意識形態、法學與知識社會學、法學與語言學等等具有後現代色彩的法學課題逐漸獲得深入的研究。20世紀90年代以來,批判法學逐漸融入到後現代法學中,出現了二者合流的現象,這更加壯大了後現代法學的聲勢。
總之,後現代法學一方面是後現代哲學和法學學科交叉研究的結果,另一方面也是法學的自身發展趨勢的一個反映。
一、後現代主義的內涵
雖然出現了這麼多後現代法學的論著,但是西方學者對於什麼是後現代主義和後現代法學並沒有一個統一的認識。這主要是由於“後現代主義”(Postmodernism)本身是一個含混多義的概念,而且後現代主義思潮的起源是多元的。
“後現代”一詞最早是被西方的藝術家們使用的。19世紀末和20世紀初的西方藝術家們使用過該詞,它被用來指稱一種虛無主義的藝術流派。後來在20世紀50年代它被用於文藝批評中,在60和70年代又被用藝術和建築的批評中。80年代開始後現代思潮開始向社會科學滲透,至80年代中期,法國作家讓-佛朗索瓦?利奧塔(lyotard)的《後現代狀態:關於知識的報告》一書被翻譯成英文出版,後現代主義作為一種時髦的口號已經是家喻戶曉了。
那麼究竟什麼是“後現代主義”呢?按照美國研究後現代主義法學的學者李特維茨(Litowitz)對後現代主義的界定,當今的“後現代主義”可以在三個層面上來理解。第一,後現代主義是指近幾十年來在繪畫、電影、音樂、建築和文學等藝術生活方面的一個運動,後現代主義藝術強調多維視角(perspectives),解構現代藝術中的宏大敍事方式,從而瓦解現代藝術的作者身份和中心主題。如畢卡索的繪畫、福克納的小說、電影《羅拉快跑》都是後現代藝術的代表。第二,後現代主義是對西方工業社會的一種描述,利奧塔的《後現代狀態》和大衛?哈威(David Harvey)的《後現代性狀態》都是對後現代社會進行了特徵概括。簡言之,後現代社會的兩個顯著的特點:一是由於資訊交流的加快,導致文化多元和文化融合;二是資本的擴張導致了經濟的全球化。這樣的後現代主義基本上可以和“後工業社會”一詞等同起來。第三,後現代主義作為一種批判啟蒙、批判現代性的哲學思想。後現代主義哲學認為啟蒙以來的近代西方哲學是建立在一些虛構的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等,都是啟蒙哲學的意識形態。現代性的哲學話語影響到法學上就產生了天賦人權、正義公平、自由民主等政治法律口號。後現代主義的學者則質疑這些現代性的哲學話語,追問它們的合法性,最終解構自我、理性、正義等宏大敍事。應當指出,第三種意義上的後現代主義是哲學意義上的範疇,其不僅具有深厚的哲學底蘊,而且影響也比較深遠。而且法學上探討後現代主義問題也大多是由此獲得智識上的資源,所以本文將後現代主義和後現代法學主要就定位在這裏。
那麼後現代主義作為一種批判性的哲學,它的內涵到底怎樣呢?回答這問題,首先要明確後現代主義是相對于“現代”(modern)或“現代性”(modernity)而言的。因此我們可以借助與現代性哲學話語的比較,來界定後現代主義。現代哲學就是啟蒙哲學。康得在《答復這個問題:“什麼是啟蒙運動”?》中指出,啟蒙運動就是人類脫離自己所加於自己的不成熟狀態。啟蒙的內涵是“公開地運用理性的自由”。因此一切啟蒙思想和現代性哲學的元哲學根基就是“理性主義”(Rationalism)。十六世紀以來的哲學家如培根、笛卡爾、洛克、盧梭、康得、黑格爾、馬克思等等都可以算作“理性主義者”。不管這些哲學家的觀點是多麼的不同,彼此之間相互批判,但他們都是啟蒙哲學家,他們都承認一些共同的前提性哲學話語。例如他們都認為人有自主地運用自己的理性的能力,通過人類的理性可以發現世界的客觀規律;自我意識是一些哲學和科學的起點,“我思故我在”(笛卡爾)是創造了主客二元的哲學模式;一切事物都有一個唯一的真理可循,人的理性最終能夠認識這個絕對的真理;人類的歷史發展,是一個不斷的上升的過程,歷史最後會到達人類全體的解放。
然而在後現代思想家看來,例如利奧塔認為所有的上述的哲學話語和政治話語都是一種“元敍事”(meta-narratives),而後現代思想則恰恰是建立在這些元敍事的瓦解之上,所謂後現代就是對所有的元敍事的持續懷疑。後現代哲學與啟蒙哲學針鋒相對,其矛頭直指啟蒙運動的意識形態。
二、後現代主義的知識譜系
後現代主義在西方思想中的起源是多重的。但無論如何,尼采(Nietzche)應該被認為是後現代主義的始作俑者。一般的哲學史都把尼采或者劃入生命哲學的陣營,把他與狄爾泰、柏格森等人並提,或者把他當作存在主義的先驅。當然這樣理解未嘗不可,但實際上尼采對後現代哲學家的影響是最有貢獻的,後現代主義的主力人物大都研究過尼采,留下了許多膾炙人口的名篇。那麼尼采究竟有何魅力呢?簡言之,尼采提出的若干問題,例如上帝死了、酒神精神、權力意志、價值的翻轉、理性的覆滅、自我的解體、語言的牢籠等等,都構成了後現代思想的重要題域。尼采於1900年去世,歷史也正好步入20世紀,所以用尼采來標誌後現代主義作為一場運動、一種席捲西方的思潮的來臨是比較恰當的。
  後現代主義作為一種哲學上的智識活動,大致可以分為如下幾個知識譜系。
  (一)結構主義(structuralism)、後結構主義(post-structuralism)
  1.結構主義:後現代的發端
結構主義發端于語言學家費爾迪南?德?索緒爾(Saussure)的結構主義語言學,他幾乎成為所有的結構主義和後結構主義的學說的起點。[索緒爾在其名著《普通語言學教程》中提出了若干革命性的觀點:(1)索緒爾首先把語言現象劃分為語言(language)和言語(parole),前者是指某種語言的整體系統,後者則是日常情境中由說某種語言的人發出的言語(speech)的話語。語言學研究的物件是前者,即語言的本質現象是語言的整體結構。(2)語言是一種符號,這種符號可以分為“能指”(signifié, signifier)和“所指”(signifiant,signified)兩個方面,前者是指概念,即符號的意義,後者是音響形象,即符號的物質載體,二者對應起來構成了一個完整的語言符號。索緒爾指出語言的能指與所指之間的對應關係並不是看上去的那樣是本質的、必然的聯繫,如中文把“樹”的概念叫做“樹”,英文把“樹”的概念叫做“tree”,這不是一種自然的必然性,而是一種人為的約定,所以“語言符號是任意的”。語言是使用這種語言的人類共同體所決定的。(3)語言是一個整體的系統,單獨的語言符號是沒有任何意義的,一個語言符號必須在與其他語言符號的互相區別和對立中才能顯現出來,從而確立自身,這就是語言的差異性的特點。也就是說,語言的本質不是單個的語言符號,而各個語言符號之間的差異關係才是語言的本質。所以索緒爾說:“語言之中只有差別”。索緒爾因此把這種研究語言的差異和語言的結構語言學稱為“共時性的語言學”。
綜上所述,結構主義語言學的核心觀點是:首先,能指與所指關係的任意性指明了“詞”與“物”之間不存在必然的聯繫,一切都是人為的、偶然的。其次,語言和言語的區別指明了語言的本質是整體的語言系統,而不是個別的言語。語言的差異性也說明了一個詞的意義不是靠本身來明確的,而只有在與其他的詞語的差別中、在整個語言系統中才能確認個別的詞語的意義。語言的結構和詞語之間的差異才是語言的本質。
這樣,結構主義語言學至少引起如下的方法論上的革命:其一,延伸結構主義的方法至其他人類文化制度的分析上,可知任何單個的原子事物的存在並不能說明事物的本質,而事物之間的關係才是本質性的。事物之間的關係構成了事物的本質深層結構。事物的本質既然在於其深層的結構,那麼傳統的人文科學的研究物件現在就要轉向這些深層的結構問題。這引起了此後的哲學家紛紛研究人類社會制度的無意識的深層結構的興趣。如克勞德?列維-斯特勞斯(Lévi-Strauss)的結構人類學,阿爾都塞(L. Althusser)的結構主義馬克思主義,雅克?拉康(Jacques Lacan)的語言精神分析學,傅珂的知識考古學等等。無論這些作者是否承認自己被貼上的結構主義或者後結構主義的標籤,在方法論上,他們都受到了結構主義的感染。其二,近代主體性哲學中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位遭到了毀滅性的打擊。孤獨的個體其實並不存在,人就是某種結構或者關係所編織的一個巨大的網狀物中的一個小小的網節,人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現過。“理性主體”、“單子”、“自我意識”等等都是近代哲學虛構出來的。這其實預示了後現代哲學中的“主體離心化”的問題。其三,由語言的能指和所指之間的關係是任意性原則,推論到一切人類的符號現象,那麼其實所有的文化制度歸根到底都不具有天然的合理性,特定的文化是特定的人類共同體生活中約定俗成的。由此可見,任何文化都有其存在的合理性,任何知識都有其地方的合理性。如此,西方所謂的啟蒙話語的元敍事必然要被瓦解殆盡。利奧塔的後現代知識社會學正是“語言任意性”這個邏輯的延伸。
結構主義語言學產生以後沿著兩條路線繼續發展。(1)在語言學和符號學領域以及在文學批評中,20世紀上半葉美國的語言學家薩皮爾、布龍菲爾德、喬母斯基把結構的觀念徹底地貫徹在語言學研究中,俄國的形式主義學派、布拉格學派,包括托多洛夫、雅各森、格雷馬斯等人,發展了索緒爾的任意性、共時性語言學思想。最後由羅蘭?巴爾特(Roland Barthes)完成了結構主義語言學和符號學向後結構主義的過渡。(2)二戰之後至60年代末,法國的部分學者把索緒爾的結構語言學應用到其他人文科學的研究中。代表人物是列維-斯特勞斯,他把索緒爾的結構語言學貫徹到人類學的研究中,認為人類的許多制度如親屬關係、神話的深層結構就是語言結構,文化制度本質上就是語言制度。另一位元結構主義者路易士?阿爾都塞則把結構主義的方法運用到馬克思主義的研究中,他通過仔細的研讀馬克思的著作,認為馬克思的學說本質上是一種結構主義,例如馬克思對生產關係的強調使得生產者、分配者等“主體”概念失去了中心的位置。雅克?拉康把結構語言學和佛洛德的精神分析學結合,創造了語言精神分析學。他吸收了索緒爾語言學中的能指和所指、語言和言語之間的區分,指出精神分析學所說的潛意識是以類似於語言結構的方式建構起來的。
結構主義語言學的應用取得了豐碩的成果,它構成了20世紀上半葉法國的人文科學主流之一,與現象學、存在主義鼎足而立。通常認為,結構主義語言學在法國的發展(即上述的第二條發展路線)最終產生了後結構主義。
  2.從結構主義到後結構主義的過渡
20世紀60年代結構主義在法國達到了高潮。但是由於結構主義內在的缺陷導致結構主義很快就被新一代的學者德里達、傅珂、巴爾特等人超越了。儘管這些後結構主義人物深受結構主義的薰陶,有的就是列維-斯特勞斯或者阿爾都塞的學生,但他們對結構主義的不滿,如同拒絕薩特的存在主義一樣。
德里達認為整個西方哲學史就是一個形而上學的歷史,它是一場“言說”壓抑“書寫”的邏各斯中心主義的歷史,說出來的語詞是說話人的思想,而書寫只是對言說的模糊再現,難以達到思想的溝通。因此西方哲學從古至今充斥著種種二元對立的觀念,如主體/客體、我思/我在、聲音/書寫、在場/不在場。索緒爾對語言進行的能指和所指的二分法仍然是形而上學的延續,索緒爾雖然說能指和所指的關係是任意的,但是他仍然認為能指和所指一旦對應起來之後,便固定了語詞的意義,而德里達則認為能指的意義在無窮的遊戲變化中從來就是不確定的。他說:“意義的意義是能指對所指的無限的暗示和不確定的指定……它的力量在於一種純粹的、無限的不確定性,這種不確定性一刻不息地賦予所指以意義。”德里達將這種意義的生成過程稱為“撒播”(dissemination)。另外德里達還認為列維-斯特勞斯的結構人類學把自然與文化對應起來,其實也是一種二元論的形而上學。
結構主義者主張人類的各種文化現象都可以歸因於一種普遍的、永恆的底層結構,這樣的結構適用於一切人類歷史社會領域中。傅珂對這種普適的結構主義抱著極端的懷疑態度,他反對這種僵硬的結構理論,提出了“知識考古學”理論。傅珂前期的作品《瘋顛與文明》(1961)、《臨床醫學的誕生》(1963)、《詞與物》(1966)已經展現了他獨特的知識考古學的魅力,最後在《知識考古學》(1969)一書中他對知識考古學的方法進行了集中總結。
知識考古學研究的問題是西方近代以來的各種科學知識話語得以產生的可能性條件,揭示支配特定歷史時期各門科學話語的無意識的認知結構,“某一時代人們無法擺脫的思維結構”,用傅珂的術語說就是“知識型”。與一般的思想史研究不同,知識考古學取消了思想史中的主體的地位,在擱置了主體之後,直接審視說話者(主體)隱退之後留下的那一知識空間。在祛除主體這個意義上說,知識考古學具有結構主義的色彩。但傅珂明確地劃清與結構主義的界限。他說:知識考古學不是簡單的把結構主義的方法移植到認識論的歷史中,它也不滿足於歷史地展示話語的共時性結構,如同結構主義語言學和人類學那樣。結構主義仍然維護連續性發展的歷史觀,而知識考古學恰恰熱衷於發掘各門學科話語在歷史發展中的種種非連續性、差異和斷裂現象,“考古學只是力圖認真對待這些差別;力圖理清這些差別,確定它們怎樣分配,怎樣相互包容,相互依附和相互隸屬,它們屬於怎樣的不同的種類,簡言之,就是要描述這些差別,並在它們之間建立它們的差別的系統。”通過對差異的話語現象的審查和研究,傅珂勘定了自十六世紀以來西方人文科學發展中的幾次知識型的斷裂。可見,結構主義的歷史觀是線性的、連續的,而傅珂反對包括黑格爾、馬克思和結構主義在內的所有的線性歷史觀。
羅蘭?巴爾特是一位元橫貫結構主義和後結構主義的後現代思想家。巴爾特早期追隨索緒爾,力圖把結構主義語言學的方法運用到一切文化現象的批評中,從而創立一種普遍的符號學。他在《符號學原理》一書中,就把語言學的概念和原理擴展到符號學的分析中。在《寫作的零度》和《神話學》中,巴爾特出色地發揮了索緒爾的語言的任意性理論,指出生活世界本質上就是一個符號化的世界,人類用來交流和溝通的一切符號都不是自然的產物,而是任意的文化約定。由此他得出了一個顛覆性的結論:既然人類社會文化現象都是任意的符號現象,那麼包括資產階級在內的一切文化和文明都是一種意識形態。巴爾特很快隨著法國思想界在1968年之後的轉型,走向了後結構主義。自1970年出版《S/Z》以來,他的後結構主義傾向越來越明顯。這個時期他的理論重點轉向文本的問題,提出了“可讀的文本”和“可寫的文本”的兩種寫作方式的區分。前者是傳統意義上的文本,它強調作品的意義唯一賦予者是作者,讀者只有接受作者的單方意義宣告,而後者的寫作概念是解放讀者,驅逐作者的權威地位,從而導致“作者之死”。所以巴爾特說:“讀者之生必須以作者之死為代價。”在後期的著作《文之悅》(1973)中,巴爾特倡導閱讀文本的愉悅在於賦予讀者以最大的自由來閱讀文本,從而徹底解放了結構主義語言學中所指對能指的束縛,摧毀了符號和語言的意識形態的特性。
通過以上介紹的幾位元後結構主義者(無論他們是否承認這個標籤)的學說,可以看出在20世紀60年代末至70年代初,法國思想界通過批判結構主義,最終結出了後結構主義這個迷人的思想果實。結構主義向後結構主義過渡的歷史原因當然是多樣的,但最重要的一條也許就是法國1968年的五月事件。1968年波及整個西方的資本主義國家的內部革命,使得西方學術界開始徹底地反思西方人文科學的合法性。法國思想界在經過二戰之後的現象學、存在主義、馬克思主義和結構主義的洗禮後,認識到傳統學說和學科建制的意識形態性,最終以更加激進的理論取代以往的學說。
後結構主義雖然是對結構主義的超越,是對結構主義自身一些矛盾的克服,所以儘管後結構主義大肆批判了結構主義,但沒有結構主義就不會產生後結構主義。結構主義實際上已經預示了後結構主義的來臨,諸如主體之死、語言學的轉向等等觀點,都是對結構主義稍加推演就可能得出的結論。後結構主義和結構主義應該被列在同一條哲學知識譜系之中。因此《牛津哲學詞典》的作者Simon Blackburn明確地把後結構主義當作後現代主義的一種。
美國後現代專家凱爾納和貝斯特認為:後結構主義構成了後現代主義最重要的智識上的來源。可以說後現代主義就是追隨後結構主義,在更加廣泛的思想文化藝術領域的實踐。但除了後結構主義是後現代主義最主要的智識來源之外,20世紀的其他哲學思潮對後現代主義也有很大的影響,其中最重要的兩條線索可大致地梳理如下。
  (二)現象學(phenomenology)、存在主義(existentialism)和解釋學(hermeneutics)
20世紀初,德國哲學家胡塞爾(E.Husserl)開創的現象學,一時稱為歐洲哲學界的顯學。現象學最初的目的是為了挽救胡塞爾說的“歐洲科學的危機”,胡塞爾清楚地看到自笛卡爾以來,西方哲學把世界劃分為現象界和本體界兩個割裂的部分,事物的本質隱藏在現象後面的本體界。這種劃分現象與本體的方法沒有解決科學的知識論基礎問題,因為現象與本體既然劃開了界限,無論怎樣也是不能彌合起來了。而胡塞爾提出了“回到事情本身”的口號,取消現象與本體的劃分,指出哲學的研究物件就是“現象”。現象學中的“現象”,指的是“意識現象”,即事物在意識中的顯現。這樣胡塞爾把客觀世界是否存在的問題懸擱起來,只研究顯現在意識中的現象,“現象學就是研究純粹意識現象的科學”。
現象學產生之後,在20世紀上半葉影響遍及歐美,形成浩浩蕩蕩的“現象學運動”。事實上,現象學是把哲學的根基更加徹底地奠定在先驗的自我意識之上。在這個意義上說,現象學仍然沒有脫離笛卡爾式的主體性哲學。可以說胡塞爾的現象學是歐洲哲學史上,為了挽救知識確定性所作的最後一次努力。所以現象學本身並不具有後現代的意味。但是胡塞爾現象學的嫡系傳人海德格爾(M.Heidegger)從存在主義的角度利用現象學“返回事情本身”的方法論,開發出一種後現代的哲學思維方式。
1927年海德格爾的《存在與與時間》發表於《哲學與現象學年鑒》上,這代表了海德格爾與老師胡塞爾決裂的開始。《存在與時間》中的思想是反對一切西方形而上學和主體性哲學的。在這裏,海德格爾改變了傳統哲學對“人”(主體)的看法,他指出“人”沒有任何固定的本質,因此人不是“什麼”,而只能說人“去-是”或“去-存在"(Zu-sein)。海德格爾借用“此在”(Dasein)一詞來指代被形而上學污染過的“人”。他所說的此在(人),是一種非本質的定義,一種過程性的思維。“我們用此在這個名稱來指稱這個存在者(人),並不表達他是什麼(如桌子、椅子、樹),而是(表達他怎樣去是)表達其存在”。海德格爾還認為,作為個體的此在(人)並不是先於其他人而存在的,而是此在一開始就與他人“共在”。[46]可見,海德格爾對傳統的主體性哲學進行了沉重的打擊。尤其是在他後期的《關於人本主義的書信》一文中,更加全面地清理了西方一切形式的主體性哲學思想,他說,各種主體性哲學“它們在下面這一點上卻是一致的,即homo humanus(人道的人)的humanitas(人性),都是從一種已經固定了的對自然、歷史、世界、世界根據的解釋的角度被規定的,也就是說,是從一種已經固定了的對存在者整體的解釋的角度被規定的。……每一種人本主義或者建基於一種形而上學中,或者它本身就成了一種形而上學的根據。……任何一種人本主義就都是形而上學的。”
另外,後期的海德格爾認為西方形而上學根植於西方的語言之中,於是他轉向了對語言的思考。海德格爾說“語言是存在之家”,人本質上是一種語言的存在,人生活在語言之中。西方哲學獲得救贖的途徑只有解救被形而上學污染的語言,因此海德格爾最後把希望寄託在詩化的語言上。
海德格爾雖然沒有被明確地認為是後現代主義者,但他對反人本主義和語言哲學的出色研究,明顯的是後現代哲學的主題。海德格爾解構形而上學的目的最終是要取消哲學,因此可以說海德格爾哲學構成了後現代哲學總體走向的一部分。德里達正是通過與海德格爾哲學的對話,才發明了“解構”的概念。甚至有人說海德格爾是德里達的真正的精神導師。
另一位當代著名的德國哲學家伽達默爾(H. G. Gandamer)發展了海德格爾前期思想中“理解”(Verstehen)的概念,開創哲學解釋學的新局面。海德格爾的“理解”,不是傳統解釋學方法論意義上的理解。施賴爾馬赫開始的解釋學把解釋理解為主體和客體之間進行溝通的手段,理解是工具意義上的。海德格爾在《存在與時間》中所說的理解是本體論意義上對人的存在境況的把握。他認為任何理解和解釋都脫離不開解釋者的“前見”,解釋者的生存的歷史經驗決定了他對物件的理解。由此解釋學在海德格爾那裏發生了本體論的轉向。伽達默爾進一步發揮了“前見”的思想,認為任何解釋都避免不了解釋者的“偏見”,這些偏見構成了解釋者理解的合法的基礎。[51]哲學解釋學雖然不能列入後現代哲學的行列,但是它針對的是啟蒙以來理性主義和主客二元分立哲學。而且伽達默爾倡導的視域(horizon)融合的閱讀方式,和巴爾特的作者之死一樣導致文本作者權威的衰落,可見哲學解釋學也具有反主體性哲學的意味。另外,法國的後現代主義者通過和當代德國哲學家,尤其是伽達默爾的對話,在某種程度上也促進了後現代主義的深化。
  (三)分析哲學(analytical philosophy)和實用主義(pragmatism)
法國的結構主義和後結構主義,德國的現象學和存在主義,在20世紀歐陸哲學界大放異彩。而在英美國家,分析哲學和實用主義則構成了哲學的主流。分析哲學和實用主義發展到最後,都有消解哲學和形而上學的意味,在某種程度上融入了後現代主義的主題。
19世紀和20世紀之交,數理邏輯的發展和成就給哲學家以巨大的鼓舞。哲學們通過對邏輯性質的探究,開拓了一個新的哲學領域,即語言分析哲學。由於邏輯是由語言體現的,語言的意義是與邏輯規則相輔相成的對應領域,所以傳統哲學的認識論的問題現在就被轉化為語言的問題。詳言之,認識論的問題是主體如何認識客體,或者說主體的先驗性質如何保證客體知識的正確性。這個問題把哲學引向探討人的“先驗的思維結構”。但是思維和意識必須通過語言來表達,這樣“我們的思維是怎樣的”問題,就被“表達思維的邏輯語言是什麼”的問題所取代。對語言意義和邏輯結構的分析,如此就成為哲學的研究物件了。這種哲學研究,就稱為語言分析哲學。分析哲學構成了20世紀哲學的“語言學轉向”的重要組成部分。
分析哲學是由弗雷格(G. Frege)和羅素(B. Russell)開創的,在維特根斯坦的《邏輯哲學論》中達到了頂點。早期的分析哲學家都主張在語言和世界之間有一種先天的同構關係。他們認為日常生活的語言有著嚴重的缺陷,它的語法形式模糊或掩蓋了反映語言本質的邏輯形式,形而上學就是由於把表面的語法形式誤認為真正的邏輯形式而引起的。哲學的任務就是要澄清和揭露這種掩蓋,有必要時甚至可以用人工語言改造和替代日常語言。
分析哲學家把組成世界的所有事實劃分為最小的單位,羅素稱其為“原子事實”(atomic fact),維特根斯坦(L. Wittgenstein)稱其為“事態”(state of affairs),描述這種最小的事實單位的就是基本命題(elementary proposition)。基本命題是按照邏輯的結構組成的,所以事態或原子事實必定要符合邏輯結構。這樣,每一個命題都是描述一個事實的圖式,無數的小圖式逐漸按照邏輯結構組成了大圖式,分析哲學得出了語言是關於世界的圖式的結論。
分析哲學的主要觀點與後現代主義沒有什麼太大的關聯。但是隨著分析哲學的發展,它結出了反形而上學的果實。分析哲學和英國的經驗主義結合之後產生的邏輯經驗主義(維也納學派)。邏輯經驗主義認為以往一切哲學的失足就是因為使用了不可證實的偽命題,如理念、自我、本體等等都是沒有意義的。尤其是在維特根斯坦發生後期轉向之後,徹底地拋棄了前期維特根斯坦的語言圖式理論,走向了消解哲學的道路。
1928年維特根斯坦重返劍橋,1936年接任莫爾的哲學教授。經過長期的思考,他放棄了《邏輯哲學論》中以邏輯規則為意義標準的思想,轉而採用日常語義規則為意義的標準。這些思想主要體現在《哲學研究》一書中。他指出早自己先主張的語言圖式說錯誤地認為語言和世界的事物之間存在著一一對應的關係。事實上,語言中有很大一部分的辭彙,它們既不是事物的名稱,也不是與事物一一對應。維特根斯坦用語言遊戲說代替了語言圖式說。他說,運用語言是一種活動,是一種生活方式,語言遊戲是多種多樣的,所以語言的意義並不是單一的,而在於它的用法,一句話“意義即用法”。語言沒有什麼確定的意義,這樣任何概念都沒有什麼確定的本質,一個概念和事物可以從多種角度來定義和描述,我們不能賦予它固定的意義,只能用眾多的描述性句子來表示它的意義。這些描述一個概念的不同特徵的屬性,被維特根斯坦稱作“家族相似性”。
在哲學觀上,維特根斯坦認為哲學的任務就是要消除哲學問題。過去的哲學似乎解決了許多哲學問題,但實際上製造了許多不必要的新問題。幾千年來哲學家們象困在瓶子中的蒼蠅,為那些形而上學的問題爭吵不休。他揭示了哲學產生困惑的原因是由於追求一般和忽略特殊的思維傾向。我們通常的語言中有一些辭彙是可以用多種語言方式表達的,例如“時間”用各種特殊的時間來表達,如“早晨”、“明天”、“1900年”、“一小時”等等。而哲學家卻要追問“什麼是時間?”這樣的問題。事實上,“時間”是一個特殊的辭彙,即只有用特殊的方法才能說明什麼是時間,時間沒有本質的定義,所以追問時間的本質(是什麼)必然走進了死胡同。維特根斯坦認為一般化的趨勢是人類思維的通病,哲學的任務是通過廓清語言的意義,消除對語言意義的誤解產生的哲學問題,從而糾正各種固執的思維,他稱這種哲學是“治療型哲學”。由此可見,分析哲學經過維特根斯坦的後期轉向,邁向了後現代的反本質主義的立場。。
實用主義哲學從一開始就以反傳統哲學的面目出現的。古典的實用主義者皮爾士、詹姆斯和杜威,都批判過在近代哲學中處於統治地位的主客二元論。二元論把主體與客體、心靈與物質分裂開來,而實用主義則認為沒有脫離人的經驗的客觀物質世界,任何事物只有進入人的經驗之中才對人有意義。二元論哲學的真理觀認為真理是心靈與物質的符合、觀念與實在的符合,用羅蒂的話說,真理是人的“心靈之鏡”對外部實在事物的反映。實用主義反對這種“符合論”的真理觀,指出真理只是人們對事物的一種信念,只要這個信念對我們實際的當下生活有價值,能夠有效地指導人們與環境打交道,它就是真理。用實用主義者的話說就是“有用即真理”。如此實用主義顛覆了諸如真理、本質、意識、經驗等傳統哲學觀念,把哲學從形而上學拖回了實踐領域。
二戰之後,分析哲學在美國與實用主義合流,產生了新實用主義,其代表人物是奎因、塞爾、大衛森、普特南和羅蒂。新實用主義承接了古典實用主義的改造哲學的任務,而且比他們的前輩走得更遠。新實用主義的哲學觀點主要集中在反基礎主義、內在實在論、相對主義和後哲學文化幾個方面。
基礎主義(foundationalism)是羅蒂對西方自古希臘直至今天的哲學傳統的概括。傳統哲學假定知識是建立在某種“基礎”之上的,它決定了知識的真假程度和可靠性,無論是柏拉圖的理念還是康得的先驗意識都是這樣的“基礎”。西方一代代的哲學家們一直為知識的基礎問題爭論不休,只不過是以一個基礎代替另一個基礎而已。而在羅蒂看來,事實上根本就沒有“基礎”這個東西,主體、理性全是哲學的虛構。西方哲學一直是一種旁觀式的哲學,它站在認識之外談論認識。對此,新實用主義者提出了自己的知識論,即“內在實在論”。普特南和羅蒂都認為真理是關於外在世界的認識,但真理本身不是外在於特定的人類文化共同體的,“世界是外在的,但關於世界的描述則不是外在的。只有關於世界的描述才可能或真或假。世界本身不可能有真假的問題。”不同的文化共同體的人們對世界的信念是不同的,所以各種真理都有存在的合法性。這樣必然要得出相對主義的結論。羅蒂明確地表明自己相對主義的立場,他認為真理和知識必須結合特定的文化共同體,只有在一個共同體的內部才能談論真理的問題。
摧毀了傳統哲學的知識論的堡壘,新實用主義繼而提出了“後哲學文化”的出路。按照羅蒂的觀點,“後哲學”時代哲學應當放棄尋找某種確定不變的基礎的東西,消除現象與本質、意見與真理的對立,承認各種信念的合法地位,在綜合各門知識的基礎上得出更有用的真理。顯而易見,羅蒂的後哲學文化與後現代主義有著驚人的相似。事實上,確實有些學者把羅蒂當作美國後現代主義(法學)的領軍人物。
20世紀的西方哲學絢爛多彩,最終各個主要的哲學流派都走向瞭解構的立場,消解哲學、消解形而上學構成了哲學的主題。後現代主義正是在這樣的知識空間裏獲得了長足的發展,並且影響到其他人文科學。法學研究在這樣的時代背景下也呈現了向後現代發展的趨勢。
三、後現代法學的關鍵字
近代以來西方興起的法律和法學話語,都是啟蒙運動的產物。啟蒙思想家把諸如自然法、自然權利、社會契約論、正義、民主、平等、自由意志等等政治法律話語,作為現代社會文明的標誌。這種法治文明的觀念典型地體現在洛克、盧梭、康得和傑弗遜等人的著作中。而後現代主義恰恰採取了一種“反啟蒙”的姿態。按照利奧塔的看法,上述的法學話語都是建立在一種“元敍事”基礎上的,是西方特有的一種文明,並不是普適的、永恆的。後現代思想家提出了許多反叛啟蒙思想的法學觀點,筆者以下就介紹一些後現代法學常用的關鍵字,以此來展示後現代法學的特色。   (一) 語言的牢籠
從以上介紹的後現代主義的知識譜系可以看出,20世紀的哲學發展趨勢出現了“語言學轉向”。近代西方哲學在康得那裏發生了一次革命性轉折,即本體論轉向了認識論,而20世紀則是從認識論轉向了語言研究。[65]認識論力圖尋求有關人類生活的知識的基礎問題,並且把這個問題奠定在“人”這個主體之上,但忽視了知識和各種意義要獲得客觀有效性,必須是可交流的。人類最重要的交流工具是語言,所以知識的客觀性的保證就在於特定文化群體的共同的語言。語言是共同體在交往中形成的,所以它具有主體際性(intersubjectivity)的特點,它是一切知識和意義的結構性基礎。如此,語言既取代了“理性的主體”成為認識的先驗的出發點,又由於意義必須依靠語言,從而語言獲得了本體論的意義。
人類文化從本質上說是通過各種符號編織起來的。正如新康得主義者凱西爾所說:人不僅生活在現實的世界之中,而且更重要的是人還生活在語言和各種符號構成的“新的實在之維中”,即是說“人不再生活在一個單純的物理世界之中,而且生活在一個符號宇宙之中。語言……是織成符號之網的絲線,是人類經驗的交織之網。”把凱西爾的觀點推演可得:人就是符號的動物,包括法律在內的一切文化現象都是人編織的意義之網,這個意義之網不可能真實地、完全的反映一切實在,多少帶有虛幻的成分,所以人到底一直生活在一種“語言烏托邦”之中。這樣啟蒙以來的政治和法學話語中永恆的、天賦的權利觀念隨之破裂。
首先對此發難是尼采。我們以尼采批判自然法和自然權利為例,來說明法學話語的意識形態特徵。尼采從不相信自然法和自然權利真實地存在過,所謂的自然法和自然權利都是一種理論的解釋物,從來沒有什麼“法”(Law)這個實體,它們都是受各種利益驅動而被人解釋和命名的結果。人們常常錯誤地把解釋的東西當作實在看待,就像把地圖當作真實的世界一樣。尼采的根據在於:詞語一旦形成,就具有一種凝聚的效果,使得本來豐富的意義內涵被固定下來,並且支配著我們的思想,所以語言是“形而上學的基本假設”。這樣看來,語言不僅不能完全表達出思想和意義,反而起到了遮蔽的作用。我們把詞語看得比事物本身還重要,我們就生活在詞語之中,與事物本身卻越來越隔膜。啟蒙思想家發明了“自然權利”這樣的詞語,似乎真的存在“自然權利”這回事,使得人們相信它是一件等待我們去發現的事物實體一樣。而實際上在詞語與物件之間並不存在一種必然的關聯,自然權利不是如啟蒙思想家設想的那樣是天賦的、永恆的。現代社會發明了越來越多的“權利”種類,產生了權利話語的膨脹,諸如動物的權利,樹的權利、不吸煙者的權利、消費者的權利等等。說到底,這些都是語言虛構的產物。
尼采的觀點得到了另一位法國當代的社會學家皮埃爾?布迪厄(Pierre Bourdieu)的印證。根據布迪厄的“符號權力”(symbolic power)的社會學,符號(包括語言)不僅是知識和溝通的工具,而且符號產生以後,反過來會強化和塑造現實的秩序,人們對於各種事物的分類實際上就是符號權力進行建構的結果。符號權力的說法使我們認識到:語言作為一種符號系統,既是知識工具,更是支配、控制的手段。在法律語言來說,布迪厄將法律語言視為“有關命名和分類的一種淩駕於一切的符號暴力形式,這種命名和分類創造了被命名的事物”。在《法律的力量――邁向司法場域的社會學》一文中,布迪厄詳細地闡述了法律語言的符號權力的性質。他指出,法律語言是各種社會力量在司法場域中通過複雜的鬥爭、進行利益的爭奪和分配的結果。誰佔有法律語言誰就佔有相關的資源和利益,爭奪對事物的命名權其實就是權力的鬥爭,整個法學話語系統都和現實的權力結構相對應。
傅珂話語理論同樣說明了法律語言和話語的壓迫性。傅珂對流行的結構主義語言學一直保持著警惕,所以他更偏愛用“話語”(discourse)來代替“語言”。話語是一組語言的陳述,它包括對話、敍述、爭論、發言等等語言單位。傅珂的知識考古學就是一種話語的分析,通過話語分析傅珂力圖揭示“為什麼這個話語不可能成為另一個話語,它究竟在什麼方面排斥其他話語,以及在其他話語之中同其他話語相比,它是怎樣佔據任何其他一種話語都無法佔據的位置。”傅珂認為在任何特定的場域中都有一套特定的話語形成機制,使得該說的東西得到明確的言說,而不該說的東西則嚴格地受到排斥。結果導致一種話語的產生,必然以犧牲和剝奪其他的知識話語的資格為代價。後現代主義法學運用傅珂的觀點,指出法學話語受到各種學科規則的篩選和控制,使得法律話語權力集中在少數的法律家的手中,他們使用一套普通民眾不解其義的術語,掌握了法律上可說的和不可說的界限,從而強化法律家集團的地位和利益。
總之,在後現代法學看來,法律語言的分類決定和塑造了人們認知法律的方式,任何法律語言和法學話語都必然浸染著意識形態和權力的因素,所以傳統法學家宣揚的理性的、中立的法律語言是根本不存在的。
  (二) 主體的黃昏
自從笛卡爾提出“我思故我在”的二元論哲學之後,西方人就陷入了主體性哲學的思維方式之中。笛卡爾式的“我思”在哲學史上不停地變換形式,諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康得的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學的表達方式。主體性哲學思維反映在政治和法學中,就變成康得所說的人的“自由意志”。在國家和社會方面而言,國家和社會是建立在具有自由意志的主體的一致同意基礎之上的。根據社會契約論,我們每個人都有天賦的自然權利,人們為了更好的保護自己和他人,從而放棄武力,把防衛的權力轉交給一個公共的機關來行使。這樣,國家就是“公意”結合的產物(盧梭語)。在法律人格的塑造上,近代的法學把人看作是整齊劃一的法律關係的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”,在法律上鼓勵人們的利益最大化的行動。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據,這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為後果負責。犯罪和侵權的行為人要為由自己的主觀過錯導致的損害後果負責,契約的當事人要為由自己自願簽訂的契約負責。總之,啟蒙的主體性哲學思想是近代法律和法學主體性思想的根基。與主體性相聯繫的法律人格的模式是個人主義的,它強調個體對整體的優先性,一切以個人利益的滿足為最終的目的。
然而後現代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發明的“理性主體”。在結構主義,沒有先於環境存在的主體,主體是被各種關係和結構建構出來的。列維-斯特勞斯指出“人文科學的最終目的不是構成人,而是消解人”。此後,後現代思想家紛紛響應“主體之死”的口號。
傅珂繼尼采提出“上帝死了”之後,又提出了“人之死”的說法。他認為必須在考察法律問題時清除掉先驗的主體觀念,從來沒有離開權力強制的個人(個體),而只有權力製造主體。傅珂的目的“就是要發掘我們的文化是如何把人(human beings)製造成主體(subject)的歷史。”他通過研究近代西方社會普遍存在的權力規訓機制,指出:“個人無疑是社會的意識形態表像中的虛構,同時他也是我稱之為‘規訓’的特殊權力技術所製作的一種實體。”可見,被當作法律主體的“自我”在傅珂那裏被徹底瓦解為現實的權力關係。
羅蘭?巴爾特從文本閱讀的角度揭露了另一種“人之死”。他說傳統的文學理論把作者置於權威的地位,對作品閱讀的目的就是要發現作者的“原意”,作者的原意指導著讀者的解釋,所以讀者只是處於從屬的地位,必須服從作者。而巴爾特則認為同一個文本在不同的讀者那裏會產生不同的意義,誰都沒有特權賦予文本以終極的確定的意義--包括文本的作者在內。作品一旦完成,作者的使命即結束,剩下的就是讀者如何闡釋作品。這樣巴爾特賦予讀者以更自由的閱讀方式,在擊落作者權威的同時,啟動了讀者的創造性,他的名言就是“讀者之生必須以作者之死為代價。”
傳統的閱讀方法運用在法律解釋中,就對應著“法律文本-法律適用者”、“立法者-司法者”這樣的法律解釋模式。其隱含的法律邏輯就是:法律文本及立法者是至高無上的,解釋者、適用者只能遵循它給出的原意。以“立法者的原意”來統治司法,就使得法官(尤指大陸法系的法官)只能屈從于立法者,淪落為生產法律判決的“自動售貨機”。然而在社會分工的條件下,文本的作者與文本的解釋者的知識狀況必然發生分化,所謂作者的原意是根本無法企及的烏托邦。因此要彌合文本與現實之間的尷尬就必須摧毀作者的權威,賦予讀者以創生意義的權利。這樣,作者之死與讀者之生帶來了一種政治邏輯的轉換:傳統上“立法者”是唯一的統治權威,他是一個發號施令的專制君主,從來不會聽從“讀者”建議,文本的意義是他的獨唱;而現在,讀者參與了意義生成的過程,文本的意義是一個“複調閱讀”(巴赫金語)過程、作者與讀者共鳴的結果。所以在法律解釋的問題上,一個法律檔、一個契約文本沒有什麼作者的“確切”意圖,只有尊重讀者對文本閱讀的結果。“儘管有些法官主張在處理某個遺囑或遺言的情況下。‘發現’作者的意圖是重要的,但後現代主義者卻情願留意‘書面的意思’或‘明確的意思’。”巴爾特的“作者之死”是後現代法學主體離心化趨勢的來源之一。
新實用主義哲學家理查?羅蒂的政治哲學反映了同樣的趨勢。他在研究自由民主的政治哲學基礎時指出,傳統的政治學都假設了一個先驗的本質的“自我”作為政治生活的主體,在這個自我實體之上現代的自由民主政治才得以建立。而在羅蒂看來,假設先驗的自我和主體是一種非歷史的方法,而人在本質上“是由各種信念和欲望構成的一個無中心的網路”。羅蒂高度評價了羅爾斯的政治哲學,認為他羅爾斯懸隔了“主體性”的問題,而把自由民主問題奠定在特定的文化共同體的集體認同之上。總之,我們不需要一個本質的主體作為政治生活的基礎,而恰恰是共同體的文化決定了自我的本質。
反主體性思想在具體的法學研究上也有很多反映。批判法學者鄧肯?甘迺迪分析了古典私法的結構並指出個人主義是古典私法的意識形態基礎。甘迺迪認為私法並不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋地通。例如侵權行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義並不是唯一正確的認識論。美國學者Donald H. J. Hermann利用結構主義的方法研究了紐約法院關於產品生產者對無合同關係的第三人的產品責任的判決。他的研究表明:紐約法院最早把生產者對第三人的責任建立在產品的內在質量問題上,認為生產者對無合同關係的第三人的責任是由於產品的危險性導致的。這反映了一種“主體與環境”二元分立的思維方式 。法院後來的判決推翻了先前的理論,認為生產者對無合同關係的第三人的責任基礎是生產者對有可能給他人帶來的危害是具有可預見性的。從而把責任的立論根據從“主體-客體”轉換為“主體-他人”。這些都可以被視為一種反主體性的後現代法學思維模式。
  (三)“權力/知識”(power /knowledge)
後現代思想家對權力的看法是很獨特的,尤其是傅珂用“權力/知識”的說法代替了傳統的“法律/權力”的理論。
傅珂把傳統的權力稱為司法模式的權力(juridical model of power)。這種權力深深根植於西方的歷史之中,自從16、17世紀西方君主專制制度獲得勝利以來,君主的統治通過法律的途徑得以確立,由此君主的統治權力與法律手段結合,並且攜手並進。法律迫使臣民維持社會安定,君主為了和平而進行裁判和處罰。法律並不僅僅是君主所操縱的一件武器,它還是君主制藉以顯現自身並獲得讓人們接受的真正方式。權力來源於君主和國家法律暴力,因此權力總是在法律中被表述。儘管18世紀以來有許多法學家對以法律為名的君主制作了不論什麼樣的批評,但他們從來沒有懷疑君主制的原則,即權力必須依據法律而得到詳盡的闡述,並在法律內實施。即使到現代,人們對權力的看法仍然停留在君主制-法律的意義上,所以傅珂說“我們至今還沒有砍下暴君的頭顱”。
  傅珂認為這種法律-權力(或統治-權力)存在著幾個弊端。其一,它實際上用限制法來界定權力,於是這個權力不會隨機應變,使用的戰略比較簡單。其二,這個權力只具有否定性的力量,只會說“不”,它決不會創造和生產。其三,它僅僅集中在法律的陳述和實施上,所以它的實施結果都是統治、歸順和服從。那麼傅珂認為權力應該是怎樣的呢?
在《規訓與懲罰》中,傅珂發明一種新型的權力觀。他指出現代社會中權力機制無所不在,監獄、軍隊、學校、醫院、工廠等等處處佈滿了微觀的權力關係,它通過一系列的規訓手段(包括層級監視、規範化裁決以及各種檢查制度),落在每一個實在的肉體之上,從而造就出現代人的“馴順的肉體”。所謂“規訓”,“是一種權力類型,一種行使權力的軌道。它包括一系列手段、技術、程式、應用層次、目標。它是一種權力‘物理學’或權力‘解剖學’,一種技術學。”這種權力,就被傅珂稱為“規訓權力”,現代社會就是一個“規訓社會”。
  規訓權力與法律-權力的不同。(1)法律-權力源於國家的暴力,所以它只有在司法體制和機構存在的地方才能運作,而規訓權力則沒有暴力後盾,也沒有中心的來源,而是通過細微的技術手段在人的頭腦中打下深深的烙印,使人自覺地服從紀律規範。(2)法律-權力維護的是君主-臣民之間的統治和被統治關係,而規訓權力維護的是現代社會的整體制度,它是社會得以有秩序運轉的最基本的保證。(3)法律-權力的執行機構是國家的司法機關,而規訓權力的管理者卻是監獄守衛、教師、醫生、精神病學家等等。規訓權力通過監獄、工廠、軍隊和學校中的種種細密的紀律規範,在人肉體和心靈上刻劃出一道道的軌轍。它雖然不是法律規範,甚至在某種程度上是“反法律”(counter-law)的。但恰恰是這種“反法律”的權力機制,隱藏在宏大的法律敍事之下,維持了法律-權力機制的正常運轉。
傳統的法律-權力有時轉移了我們的視線,甚至遮蔽了法律之外的權力的運作,例如講究自由和平等的現代社會的法律和法治排除了專制統治的壓制,因而似乎也就把權力的影響降低到最小的程度。傅珂卻指出:“司法被說成是‘平等’的,法律機制被說成是‘自治’的,但它們包含著規訓征服的一切不對稱性。”這就是說,即使在法律-權力的話語中體現了平等和自由,但實際上法律之外的規訓權力卻仍然在操縱和籠罩著被規訓的人們。
  規訓權力與法律-權力根本的不同在於,後者只知道一味地壓抑和控制,而前者具有一種生產的功能。傅珂反對僅僅從壓制性的角度來分析權力,他說:“我們不應再從消極方面來描述權力的影響,如把它說成是排斥、壓制、審查、分離、掩飾、隱瞞的。實際上,權力能夠生產。它生產現實,生產物件的領域和真理的儀式。”與法律-權力的消極的壓制性相對,規訓權力具有積極的生產性。那麼權力能夠生產什麼呢?傅珂認為權力最重要的生產物就是“知識”。
在《規訓與懲罰》中,傅珂又提出了一種新型的知識論。他提醒人們“應該拋棄那種傳統的想像,即只有權力關係暫不發生作用的地方知識才能存在,只有在命令、要求和利益之外知識才能發展。……相反,我們應該承認,權力製造知識;權力和知識是直接相互連帶的;不相應地建構一種知識領域就不可能有權力關係,不同時預設和建構權力關係就不會有任何知識。……總之,不是認識主體的活動產生某種有助於權力或反抗權力的知識體系,相反,權力-知識,貫穿權力-知識和構成權力-知識的發展變化和矛盾鬥爭,決定了知識的形式及其可能的領域。”[96]應當指出,傳統的權力觀把知識當作權力的對抗物,似乎只有排除權力的干擾真理和知識才能產生、知識在人們的認識旨趣之外形成的。而傅珂這裏所說的權力是指規訓權力,它在把現代人變得馴順的同時,也製造了關於人的科學的各種知識話語,如犯罪學、精神病學和醫學知識。換言之,規訓權力構造了知識的物件,並且對物件的資訊進行分化和篩選,從而過濾出真理和知識。權力與知識交互作用,相互促進。所以傅珂認為權力-知識關係構成了西方人文科學的歷史可能性條件。
用權力-知識的觀點來解析法律上的問題可以得出不同尋常的結論。例如傅珂敍述了1978年在巴黎刑事法院發生的一起強姦案的審判,案件的事實和證據都確鑿,法律是明確的,而且被告也承認自己的罪行和願意接受懲罰。但法官和陪審團還需要罪犯的懺悔或者是對自己行為邪惡的供認。可是被告就是不願意透露自己的動機。一個陪審員大聲叫道:“看在上帝的份上,你快為自己辯護吧!” 人們也許會問:在本案中不是所有的犯罪事實和法律問題都已經很清楚了嗎?法官和陪審團更需要什麼呢?傅珂說,僅僅是承認罪行和接受懲罰是不夠的,“司法對他的期望還要多得多。除了承認犯罪之外,這裏還必須有懺悔、自我檢查、自我解釋以及揭露自己到底是怎樣的人。僅僅有法律、違法事件以及一個有責任能力的當事人,這個刑罰機器還不足以有效運作。”因此,如果沒有罪犯通過供述、懺悔和暴露動機提供的關於自身的話語司法程式就無法運作,法官、陪審員和檢察官就無法扮演好自己的角色。傳統的法律-權力的模式是以公開的外在暴力打擊罪犯行為,但19世紀以來的犯罪學知識話語的發展,使得現代刑事司法的目的變成不僅是對罪犯的外在行為進行控制,而且還要通過物理的和懲罰的規訓深入罪犯的內心,規整和格式化他的思想。權力和知識的結合的功效遠遠大於單純的暴力控制。法律-權力的統治必須依靠權力-知識的結合才能更有效的發揮作用。所以傅珂說:最牢固的統治就是建立在人的柔軟的腦神經之上。
上述的例子說明了權力對知識的依賴性,反過來,知識也需要權力作為後盾。利奧塔認為,在後現代的資訊社會裏,知識的傳統基礎喪失了,所謂科學敍事與其他的非科學的敍事性知識處於同樣的競爭地位,於是知識的合法性問題凸現出來,最終暴露出“知識和權力是同一個問題的兩個方面:誰決定知識是什麼?誰知道應該決定什麼?在資訊時代,知識的問題比過去任何時候都更是統治的問題。”法律知識何嘗不是如此?英國學者Goodrich說:“法律話語是一個應根據統治和被統治的控制、社會權力關係的術語來準確閱讀的話語。”如果存在兩種互相衝突的法律話語或法律知識,衝突的結果是一個優於另一個,最終解決衝突的還是“權力”。
綜上所述可見後現代法學揭露了法學知識與權力的交織關係,批判了法學話語的意識形態的特性。
  (四)正義的解構
“解構”(Deconstuction)是德里達借用海德格爾的“分解”(Destrction)一詞而創造的。海德格爾使用“分解”是因為概念在歷史的長河的發展中其原有的意思會被遮蔽,所以要分解概念的意義,清理出概念的起源,為概念尋找歸宿。而德里達也認為概念的意義會發生偏差,但他不像海德格爾那樣“懷著鄉愁的衝動”去探尋概念的原意,而是利用概念的歧義性來瓦解文本的一致性,從而達到顛覆形而上學的目的。在德里達看來,一切概念和詞語的意義都是不確定的:在空間方面來說,一個詞語只有在特定的遊戲中才有意義,不同的空間中詞語的意義是不一樣的,所以意義總是在“差異”中生成;在時間方面來說,詞語的一種意義剛剛生成,就隨著讀者的閱讀進程的發展馬上就被另一個意義取代,所以意義又總是姍姍來遲(延遲)。德里達用“延異”(différance,即差異和延遲)一詞來表示語言意義的上述特性。
德里達在研究正義和法律問題的時候,充分展示了他的解構的策略。《法律的力量》一文的主旨就是指出正義是無法被實在的法律制度所確定的,正義始終超越在法律的彼岸。
傳統法學把法律視為正義的化身,法律制度應該體現出正義,而正義實現的渠道最重要的就是法律的實施。德里達卻把正義和法律根本性的區別開來,正義在實在的法律(positive law)之外,甚至和法律相矛盾。正義是人與人之間的一種義務性的倫理關係,它要求人們的在行為時不圖回報,它是不可約減、不可以功利主義的方式計算的。而且正義對於人們來說永遠是一個時刻在經驗著但又無法最終確定的東西。而相反法律總是通過正式的抽象規則來確定人們之間的權利義務關係,法律把權利和義務換算成類似於商品一樣的可計算的單位,這樣法律就保證了規則的抽象平等。例如民法把人們的利益劃分成物權、債權這樣的權利單元,於是民事權利和利益就可以流通了。刑法把犯罪行為與刑事懲罰對應起來,並且劃分了量刑的細微標準,似乎一切罪行在法律上都可以計算為相應的懲罰。正義與實在的法律有如此的差別,這使得法律根本無法企及正義。
根據西方傳統的自然法的學說,任何實在法律之上總是懸置著更高級的自然法,它代表著永恆的正義理念,高高在上地制約著實在法。德里達也強調把實在法和正義區分開來,正義高於實在法,這好像類似于自然法學說。但德里達與自然法學說是根本不同的,他採取了更激進的立場,指出實在法會遮蔽正義,甚至取消正義。這根源于德里達對正義的理解。
德里達對正義採取的是一種實踐的態度,他的問題是“我們如何在特定的時間和地點操作正義的?”他接受了勒維納斯的“正義必須始終關注著特殊性”的觀點,把正義的問題擺在主體際性的基礎之上。因此,正義與文化共同體的實踐相聯繫,沒有超越的一切的普遍正義,只有特定語境中的正義。而法律作為一種抽象的規則恰恰缺乏特殊性的品格,所以法律始終無法接近正義。
另一位後現代主義者利奧塔的正義觀與德里達有異曲同工之妙。利奧塔認為後現代狀態就是一切宏大敍事的瓦解,任何概念都要在微觀的敍事中重新定義。傳統的正義觀強調絕對的正義,這是一種以宏大敍事的方式界定的正義,它實際上隱含著集權政治的危險。而利奧塔認為每種生活遊戲都有自己的規則以及與之相適應的“正義”。正義是地方性的,沒有一種統治的和超越的正義原則適用于任何時空內的一切人類事務。因此正義必須建立在具體的遊戲規則之中。這種正義利奧塔稱為“微觀正義”(microjustice),各種微觀正義之間不具有可比性,不能認為一種正義優越于另一種正義。可見,後現代主義採取一種更加開放和自由的方式來界定正義。
其實利奧塔的遊戲理論是借用了維特根斯坦的語言遊戲(language game)的觀點。維特根斯坦的“語言的意義即用法”的說法給概念法學以致命的打擊。傳統的法學家一直對法學上的概念抱著一種迷信的態度,似乎正義、財產、所有權之類的法學概念真的對應著某種實體,似乎這些概念真的有某種等待發掘的本質的意義。而根據意義即用法的觀點,正義不具有什麼本質的意義,一切取決於參與遊戲的遊戲者之間的博弈。
總之,不論是德里達的“文本之外無物存在”,還是利奧塔的“微觀敍事”和維特根斯坦的“意義即用法”,都說明了一個道理,即以本質主義的方式定義法學概念是無法說明概念的本質的。
四、後現代法學的評價
後現代主義常被不明就裏的人指責為“虛無主義”(nihilism),因而也把後現代法學視為法律的否定性力量,與法治的建構精神格格不入。實際上這是許多沒有調查和深入研究後現代法學的人對後現代法學的偏見。美國後現代法學家Stephen Feldman對後現代法學的這種指責作了有力的反批

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