題目: 白桂梅: 對婦女暴力行為的國際法上的責任問題
作者: 白桂梅
來源: 作者賜稿
發表時間:
類別: 婦女權利
關鍵字:
摘要:
原文:
對婦女暴力行為的國際法上的責任問題
白桂梅（北京大學教授、博士生導師）
2002/1/31
引子
在國際法上承擔法律責任者主要是國家，這是因為國家是國際法的主要主體。傳統國際法上的責任主要是指，國家因為做出國際不法行為而承擔的國家責任。但是，引起國家責任的國際不法行為一般都是公共生活中的行為，它們首先是違反國際義務的行為，其次必須是可歸因於國家的行為。另外，傳統國際法上的國家責任一般是指，一個國家對另一個國家承擔的責任，換言之，一個國家針對另一個國家做出國際不法行為，就要向該國承擔國家責任。那麼，本文所要探討的對婦女的暴力行為是不是國際不法行為呢？國家是否要為此承擔國家責任呢？國家責任的形式是什麼呢？國家責任又將如何承擔呢？本文試圖從兩個方面對這些問題進行初步探討。
一、關於“對婦女暴力行為”的定義
對“婦女的暴力行為”的法律上的定義是什麼？這是一個有爭論的問題。至少有三個國際檔對此下了定義。在國際婦女人權運動逐步走向深入的形勢下，消除對婦女歧視委員會于1989年第8屆會議上看到了1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》存在的缺陷並通過了一項關於“對婦女的暴力行為”的一般性評論，建議各締約國在它們實施該公約情況的定期報告中包括下列情況：1、關於保護婦女在日常生活中免受一切形式的暴力（包括性暴力、家庭虐待和工作場所的性騷擾等）的現行立法情況；2、為消除這些暴力而採取的措施；3、現存援助遭受性侵犯或者性虐待的婦女受害者的機制；4、各種形式的對婦女暴力事件和婦女受害者的統計數字。根據這項一般性評論，“對婦女的暴力行為”是指那些包括一切形式的發生在家庭和工作場所或其他生活領域的針對婦女的暴力行為。 雖然這只是一個非常籠統的描述，但是它包括了一個非常重要的因素，即暴力發生的場所並不僅限於公共生活領域。該委員會於1992年又通過了一項一般性評論，在評論中“對婦女的暴力行為”是指：“針對婦女的並僅僅因為她是婦女的暴力行為或嚴重過分影響婦女的暴力行為（包括身體的、精神的）或者對婦女造成性傷害或痛苦的行為，或者這種行為的威脅、脅迫或其他剝奪自由的行為。” 這個定義雖然稍微多了一些描述，但是仍然是不全面的。1993年聯合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》給“對婦女的暴力行為”下了一個比較全面的定義： “為本宣言的目的，‘對婦女的暴力’一詞是指以性別為基礎的、導致或可能導致婦女在身體上、性或心理上受到傷害或痛苦的暴力，包括這種行為的威脅、脅迫或蠻橫剝奪自由，無論發生在公共或私人生活領域。” 該《宣言》第2條進一步規定：“對婦女的暴力得理解為包括，但不限於下列行為：（甲）發生在家庭中的肉體上、性和心理上的暴力，包括毆打、在家庭中對女童的性虐待與嫁妝相關的暴力、婚內強姦、割禮和其他對婦女有害的習俗、非配偶的暴力和與剝削相關的暴力；（乙）發生在一般社會上的肉體上、性和心理上的暴力，包括強姦、性虐待、工作中或教育機構和其他場所的性騷擾、拐賣婦女和強迫賣淫；（丙）無論在何處發生的，由國家做出或縱容的肉體上、性和心理上的暴力。”
此外，1994年美洲國家間組織通過的《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》第1條規定：“任何以性別為基礎的造成死亡或身體、性或心理傷害或痛苦的，無論在公共場合還是在私人生活中做出的對婦女的行為或作為。”該公約第2條進一步規定：“對婦女的暴力行為應理解為包括下述肉體、性和心理上的暴力行為：甲、發生在家庭或家庭單位或在任何其他人際關係之間，無論行為者是否與該婦女分享或曾經分享同一居所，除其他外包括強姦、毆打和性虐待的行為；乙、任何人在社會上做出的，除其他外，包括強姦、性虐待、酷刑、拐賣人口、強迫賣淫、綁架和在工作場所、教育機構、醫療或其他場所的性騷擾行為；以及 丙、在任何場所發生的由國家做出或縱容或其代理人做出的行為。”
由於上述幾個檔中的描述或定義要麼屬於條約機構（消除對婦女歧視委員會）或聯合國機構（聯合國大會）通過的沒有法律拘束力的檔，要麼雖然具有法律拘束力，但卻僅適用于美洲國家的締約國之間，不具有普遍性，因此，迄今尚無具普遍接受的有法律拘束力的對婦女的暴力行為的定義。但是，這幾個檔中的描述或定義對於各國制定相關的法律，特別是對於發展這方面的國際法，具有重要的參考價值。這些描述或定義中的下述因素值得認真考慮：
首先，以性別為基礎。無論是誰、在什麼場合或以什麼手段對婦女進行的任何暴力都是因為她是婦女。“以女性性別為特徵”或“專門針對婦女做出”是對婦女的暴力行為定義的基本要素。針對所有人的或針對某個民族或種族做出的暴力行為，即使受害者中可能有婦女，也不是對婦女的暴力行為。
其次，不分公共還是私人場所。美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》和聯合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》中的定義都強調對婦女暴力可能發生在公共和私人生活中。由於對婦女暴力行為更多地發生在私人生活中並且更多地由私人做出，這些定義不區分公共和私人生活是非常重要的因素。這個因素的重要性在於把私人生活中的對婦女的暴力行為包括在定義中。它對於像中國這樣具有較長封建社會歷史而且女性在歷史上普遍長期處於受歧視的地位的國家，具有更加重要的意義。“清官難斷家務事”是與之對立的舊觀念，也是解決私人生活領域對婦女的暴力行為的思想障礙。
再次，不分肉體還是心理或精神。對婦女肉體的暴力行為是通常人們理解的暴力行為，其中包括毆打、強姦和其他傷害肢體的行為。心理或精神上的折磨，例如用語言羞辱、謾駡、長時間的刺激等；又如迫使婦女目睹不堪入目的畫面或情景等，由於這些行為不是直接對肉體造成傷害，似乎與暴力的概念難以聯繫在一起。但是，這些行為間接地對婦女的身心造成的傷害可能更嚴重。因此，無論是肉體的還是心理或精神的暴力行為，只要產生對婦女的傷害或使其遭受痛苦就構成對婦女的暴力行為。 隨著反對對婦女的暴力行為的工作在我國的不斷深入，性騷擾作為常見的嚴重傷害婦女身心的暴力行為，逐漸被廣大中國婦女所認識。但是，身心傷害在取證上的確存在很多困難，如果沒有相應的保護婦女權利的證據法，婦女的權利很難得到保障。
最後，不分私人還是國家行為。1993年聯合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》和美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》中的定義都包括私人和國家做出或縱容的行為。前者是比較容易理解的，它可能是個人在私人生活或公共生活中的行為。但是後者則需要一些解釋。國家做出或縱容的對婦女的暴力行為一般應該是指由國家策劃的種族滅絕或反人道罪的行為，例如為滅種而對婦女實行強迫絕育、強迫懷孕、集體強姦等行為。目前亞洲一些國家的非政府組織支援的幫助二戰時期受日軍蹂躪的“慰安婦”進行國際求償的活動就涉及國家做出或縱容的對婦女的暴力行為的問題。
由於直接由國家做出或縱容做出，或者由國家公務人員（軍人、員警監獄看守）直接實行的對婦女的暴力行為，可以根據傳統的國家責任制度歸因於國家行為，由國家承擔責任，本文將側重於探討私人在公共或私人生活領域做出的行為是否構成或引起國家責任的問題。
二、對婦女暴力行為引起國家責任的問題
國際不法行為有兩個缺一不可的構成要素：首先，它必須是違背國際義務的行為，其次，它還必須是可歸因於國家的行為。這是傳統國家責任制度上的一個普遍接受的原則。讓我們嘗試著將這個原則適用于對婦女的暴力行為，看看可能會出現什麼問題。
（一）關於違背國際義務的要素
對婦女的暴力行為是不是違背國際義務的行為？當我們考察一個國家是否違背某項國際義務時，首先要考慮的是國際法上是否存在該項義務，具體地說，這是國際條約義務還是國際習慣法上的義務？在上面分析“對婦女的暴力行為”定義時已經指出過，迄今為止，具有法律拘束力的關於對婦女的暴力行為的國際檔只有1994年美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》，這是一個區域的國際公約。當然，該公約的締約國如果違反該公約的規定或不履行公約義務，就是違背國際義務。如果考察世界上其他國家做出的對婦女的暴力行為是否違背國際義務就要看該國是否根據國際習慣法承擔了國際義務，因為尚不存在任何具有法律拘束力的專門禁止對婦女的暴力行為的世界性國際公約。然而，是否存在這樣的國際習慣法呢？這是一個比較困難的問題。從世界多數國家的刑法來看，禁止強迫賣淫和拐賣婦女是世界多數國家都接受的國際習慣法的一部分。但是這僅涉及公共生活中對婦女的暴力行為中的兩種形式。更多的使世界各國婦女普遍受到傷害的對婦女的暴力行為沒有得到任何國際習慣法的規範。對婦女的暴力是國際社會的普遍現象。無論在政治經濟都比較發達的國家，還是在各方面都比較落後的社會，對婦女的暴力都無例外地存在著， 嚴重地影響著婦女們的生活，使他們不能與男性平等的享受她們應該享受的人權。這種現象與當今國際人權法迅速發展的情況是極不相稱的。目前，國際人權法領域的學者，主要通過下述方法來確定國家是否承擔與對婦女的暴力行為有關的國際義務。
第一，通過解釋現存國際公約確定國家的一般性義務。Anthony P. Ewing 認為對婦女的暴力行為可以被視為對整個《美洲人權公約》一般的違反。以性別為基礎的暴力是與婦女在公共和私人生活中的低下或從屬地位相聯繫的。 由於在普遍發生對婦女的暴力行為的國家裏，婦女在家庭和社會地位低下，婦女的人權在制度上不能得到保障，一些國際人權法學者強調國家基於一般國際人權公約承擔的一般性義務：保證其國家制度能夠保障人的尊嚴得到尊重，因為對婦女的暴力行為是對人的尊嚴原則的違背。恩莎妮•艾文（Anthony Ewing） 堅持認為，既然美洲人權法院可以將強迫失蹤現象界定為“侵犯人權的綜合形式”，對婦女的暴力行為也可以做出同樣的分析。 由於對婦女的暴力行為是對一般國際人權公約所保護的許多人權的侵犯，從國家依據這些國際人權公約承擔的義務可以推導出禁止對婦女的暴力行為的一般性義務。Kenneth Roth對這種推導國家一般性義務的方法提出了尖銳的批評，指出這種方法對整個人權事業的弊端。 這種方法存在的最大問題是，沒有確定國家的具體國際義務，因此國家責任的形式和實施都無法確定。相比之下，第二種方法比較客觀一些。
第二，通過分解對婦女的暴力行為使國家根據現存的國際人權公約承擔具體國際義務。為此目的，Joan Fitzpatrick 將對婦女的暴力行為分為七種形式：即1、家庭暴力；2、陰蒂割除；3、以性別為基礎的員警和保安人員的暴力，包括對受羈押的婦女施行酷刑；4、武裝衝突中的以性別為基礎的暴力；5、對難民婦女和要求避難者婦女的暴力6、與賣淫和色情相關的暴力；7、在工作場所的暴力，包括性騷擾。Joan Fitzpatrick 認為，“每一種形式都是條約規定、國際政府間組織的決議、國際上研究和辯論的主題。因此，承認這些暴力行為是國際社會合法關注的人權問題的任務已經完成。剩下要迎接的挑戰是探索為什麼現存的規範和國際政府間組織的行動沒有成效和為將來拿出有效的策略來。” 有效地利用現存的國際規範為禁止對婦女的暴力行為服務，這也是消除對婦女歧視委員會的策略。該委員會1992年通過的第19號一般性評論，除了給對婦女的暴力行為做了界定外，還通過解釋《消除對婦女一切形式歧視公約》（簡稱公約）的相關條款，將它界定的各種對婦女的暴力行為視為違背該公約的行為，從而使各締約國承擔具體的禁止對婦女的暴力行為的國際義務。 該委員會指出，公約第6條要求締約國採取措施制止一切形式的販運婦女和剝削性的賣淫行為。關於公約第11條消除在就業方面對婦女的歧視，委員會認為，以性別為基礎的暴力嚴重影響婦女的平等就業權利，例如，公共場所的性騷擾行為。關於公約第12條消除在健康方面對婦女的歧視，委員會認為對婦女的暴力行為使婦女的健康和生命受到威脅；女性的割禮屬於有害婦女健康的習俗。關於第14條消除對農村婦女的歧視，委員會指出由於許多農村存在婦女地位低下的舊觀念，農村婦女易遭以性別為基礎的暴力；當農村女童離開農村到城鎮就業時更易遭這種暴力。關於第16條（和第5條）消除在有關婚姻和家庭關係的一切事務上對婦女的歧視，委員會強調家庭暴力是對婦女暴力的最富隱蔽性的一種行為，包括毆打、強姦、其他形式的性侵犯、精神上的和其他形式的行為。這些家庭暴力使婦女的健康受到威脅，也妨礙了她們平等地參與家庭和公共生活的能力。
總之，雖然國際上尚無關于消除對婦女的暴力的國際公約，但是根據現存國際人權公約國家同樣可以承擔相關的國際義務。
（二）關於“可歸因於國家”的要素
確定某一行為客觀上屬於違背國際義務的行為，僅僅滿足了國際不法行為的第一個要素，也即客觀要素。另一個必不可少的要素是，這種違背國際義務的行為必須在主觀上屬於國家行為或可歸因於國家的行為，也即主觀要素。
對婦女的暴力行為是否屬於國家行為或可歸因於國家的行為呢？回答是肯定的。但是，由於對婦女的暴力行為多數發生在私人生活中，例如家庭裏或不同的私人關係中，我們可以按照前面關於定義和客觀要素的分析思路，從兩個方面對這個肯定的回答加以解釋。
首先，某些形式的對婦女的暴力行為明顯屬於國家行為。例如，上述瓊•菲茨派特利克（Joan Fitzpatrick）列舉的7種形式中的第3種，“以性別為基礎的員警和保安人員的暴力，包括對受羈押的婦女施行酷刑”，又如二戰時期日本軍隊中的所謂“慰安婦”現象，以及1994年發生在盧旺達內戰中的盧旺達軍隊(Forces Armees Rwandaises)和總統衛隊的士兵對盧旺達婦女的集體強姦，都是國家行為或可歸因於國家的行為，因為它們有些是國家領導人指示或鼓勵的行為。 由於這些行為比較容易視為國家行為，不是本文探討的重點。不過在這裏應該指出的是，這些國際不法行為構成國際罪行，國家應該承擔國際刑事責任。這個問題在後面討論國家責任的形式時一併加以探討。
其次，也是本文研究的重點，許多對婦女的暴力行為是由私人在私人和公共生活中或社會上做出的，例如在上述瓊•菲茨派特利克（Joan Fitzpatrick）列舉的7種形式中，除了第3種外，都是個人以私人身份做出的。但是根據可歸因於國家要素的要求，這些行為都不能視為國家行為。如何將這些行為與國家聯繫起來從而滿足國際不法行為中可歸因於國家這一要素呢？這是一直困擾國際人權學者的問題，也是傳統國際法規則為把婦女問題承認為國際法上的問題帶來的最大障礙之一。
一些學者試圖用傳統國際法上適用於國家對等關係中的規則來解決這個問題。根據這項規則，由於國家的不作為，私人的違背國際義務的行為可能轉化為國家行為。例如，在一國管轄下的私人攻擊駐該國外國使館的行為本身不屬於國家行為，但是國家在明知將發生上述情況卻不採取任何預防措施，這種私人行為就成為國家不作為的起因，使這種不作為轉化為國家行為。國家的不作為轉化為國家行為的情況還可能在下述情況下發生：還以私人攻擊外國使館為例，在事件發生後，國家不進行調查，對肇事者不予以處罰，對受害者不予以補償，國家的每一種不作為都可能轉化為國家行為。這個轉化的規則能否適用于國際人權法中私人違背國際義務的行為呢？換言之，國家對於在其管轄下的私人（主要是其本國國民）侵犯人權的行為，具體地說，對婦女的暴力行為，能否成為國家不作為的起因並使其轉化為國家行為呢？我們沒有理由對這個問題做出否定的回答。美洲人權法院的實踐證明這是正確的回答。 但是，在轉化為國家行為後，或者說在確定了對婦女的暴力行為構成國際不法行為後，國家應承擔什麼形式的國家責任？這些責任怎麼才能實現呢？這是我們下面將要重點討論的問題。
（三）關於國家責任的形式和國家責任的承擔方式
傳統國際法上的國家責任形式主要有終止不法行為、賠償、恢復原狀、道歉、國際求償等等。 此外，對於構成國際罪行的國際不法行為，例如因發動侵略戰爭而構成反和平罪，國家要承擔國際刑事責任。但是，一般情況下，實際承擔責任者是個人而不是抽象的國家。關於後者，前面提到的1994年發生在盧旺達的集體強姦行為，屬於國際罪行，應該由相關的個人承擔國際刑事責任。目前，主要是通過訴諸臨時建立的國際刑事法庭的方式，使相關的個人承擔這種責任。可以受理這類案件的常設國際刑事法院很快就要在荷蘭的海牙建立起來了。根據《國際刑事法院羅馬規約》第7條的規定，強姦、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育、或同樣嚴重的其他性暴力，都是該法院管轄範圍內的罪行。
當私人做出的各種形式的對婦女的暴力行為轉化為國家行為後，由國家承擔什麼形式的國家責任？目前尚無足夠的國際司法實踐支持我們的研究。我們只能從現存的國際人權保護機構關於一般人權案件的判決或決定做一些推論。美洲人權法院的一些司法判例具有一定的借鑒價值。在這些判例中，物質和精神賠償是比較普遍的國家責任形式，一般是金錢賠償。但是，具體到對婦女的暴力行為的案件，恩莎妮•艾文經推論認為，僅靠金錢賠償是不夠的，法院還要命令相關國家採取其他具體措施以保證受害者享受被侵犯的權利並對暴力行為造成的後果予以補救，包括對實施對婦女的暴力行為者進行刑事和民事制裁的立法措施，實際地懲治罪犯，使婦女免受暴力的積極預防措施，對受害者提供支援和服務，對執法人員和政府的行為者進行婦女權利方面的培訓，以及編輯與對婦女的暴力行為相關的統計資料等。 後面這些非金錢的補救措施，除了懲治罪犯外，都太籠統，涉及有關國家的立法和行政政策，難以落實。比較具體的非金錢的補救措施還應該包括終止被指控的違背國際人權公約規定的對婦女的暴力行為。
無論如何，國家在國際人權法上承擔的國家責任形式與在其他國際法上的責任形式不同。首先，當國家是國際不法行為的受害者時針對做出國際不法行為國所採取的諸如自衛或反措施在國際人權領域是不可能採用的。其原因在前面已做過分析，在此不與贅述。其次，由於國家與個人在國際人權法上的特殊關係以及國家、個人與國際人權法這三者間的複雜關係， 不僅國際法上國家責任的傳統形式有些不能適用，而且有些在國際上採取的不屬於國家責任形式的措施，在這裏可能是更合適的國家責任形式。當國家自願接受了某個國際人權機構受理個人對它提出控告的權力後，只要滿足了有關國際人權公約規定的條件（例如，用盡當地救濟），接受該人權機構對相關案件的審理就是國家責任形式的一部分。使締約國承擔消除對婦女的暴力行為的國際義務的《消除對婦女一切形式歧視公約》已經有了一個關於個人申訴制度的議定書。根據該議定書，參加該議定書的締約國隨時都要聽任消除對婦女歧視委員會，審理作為它違背受到《消除對婦女一切形式歧視公約》的規定受害者的個人對其提出的申訴。最後，由於違背國際人權公約的規定，國家接受國際輿論的譴責（聯合國大會通過決議譴責嚴重侵犯人權的聯合國會員國）、接受國際社會的經濟制裁，在違背國際人權法更加嚴重以致到了危及世界或地區和平與安全的程度時，接受依據聯合國安全理事會的決議而採取的軍事制裁等等，都是在國際人權法領域做出國際不法行為的國家應該承擔的國家責任的形式。這些國家責任的實現方式主要是訴諸國際人權保護機構、國際組織機構和國際輿論等。
結語
綜上所述，雖然目前尚無專門規定對婦女的暴力行為的普遍性國際公約，但是仍然可以通過解釋現存的國際人權公約，特別是《消除對婦女一切形式歧視公約》的規定，找到國家承擔國際義務的法律依據。對婦女的暴力行為，無論由國家或政府官員還是私人、在公共或私人生活中做出，都可能成為或轉化為國家行為。但是當國家因對婦女的暴力行為而承擔國家責任時，其責任形式都與在國際法的其他領域承擔的責任形式不同。實現國家責任的方式也比較有限。
(感謝白桂梅教授賜稿；未經作者本人許可，不得轉載）
作者: 白桂梅
來源: 作者賜稿
發表時間:
類別: 婦女權利
關鍵字:
摘要:
原文:
對婦女暴力行為的國際法上的責任問題
白桂梅（北京大學教授、博士生導師）
2002/1/31
引子
在國際法上承擔法律責任者主要是國家，這是因為國家是國際法的主要主體。傳統國際法上的責任主要是指，國家因為做出國際不法行為而承擔的國家責任。但是，引起國家責任的國際不法行為一般都是公共生活中的行為，它們首先是違反國際義務的行為，其次必須是可歸因於國家的行為。另外，傳統國際法上的國家責任一般是指，一個國家對另一個國家承擔的責任，換言之，一個國家針對另一個國家做出國際不法行為，就要向該國承擔國家責任。那麼，本文所要探討的對婦女的暴力行為是不是國際不法行為呢？國家是否要為此承擔國家責任呢？國家責任的形式是什麼呢？國家責任又將如何承擔呢？本文試圖從兩個方面對這些問題進行初步探討。
一、關於“對婦女暴力行為”的定義
對“婦女的暴力行為”的法律上的定義是什麼？這是一個有爭論的問題。至少有三個國際檔對此下了定義。在國際婦女人權運動逐步走向深入的形勢下，消除對婦女歧視委員會于1989年第8屆會議上看到了1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》存在的缺陷並通過了一項關於“對婦女的暴力行為”的一般性評論，建議各締約國在它們實施該公約情況的定期報告中包括下列情況：1、關於保護婦女在日常生活中免受一切形式的暴力（包括性暴力、家庭虐待和工作場所的性騷擾等）的現行立法情況；2、為消除這些暴力而採取的措施；3、現存援助遭受性侵犯或者性虐待的婦女受害者的機制；4、各種形式的對婦女暴力事件和婦女受害者的統計數字。根據這項一般性評論，“對婦女的暴力行為”是指那些包括一切形式的發生在家庭和工作場所或其他生活領域的針對婦女的暴力行為。 雖然這只是一個非常籠統的描述，但是它包括了一個非常重要的因素，即暴力發生的場所並不僅限於公共生活領域。該委員會於1992年又通過了一項一般性評論，在評論中“對婦女的暴力行為”是指：“針對婦女的並僅僅因為她是婦女的暴力行為或嚴重過分影響婦女的暴力行為（包括身體的、精神的）或者對婦女造成性傷害或痛苦的行為，或者這種行為的威脅、脅迫或其他剝奪自由的行為。” 這個定義雖然稍微多了一些描述，但是仍然是不全面的。1993年聯合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》給“對婦女的暴力行為”下了一個比較全面的定義： “為本宣言的目的，‘對婦女的暴力’一詞是指以性別為基礎的、導致或可能導致婦女在身體上、性或心理上受到傷害或痛苦的暴力，包括這種行為的威脅、脅迫或蠻橫剝奪自由，無論發生在公共或私人生活領域。” 該《宣言》第2條進一步規定：“對婦女的暴力得理解為包括，但不限於下列行為：（甲）發生在家庭中的肉體上、性和心理上的暴力，包括毆打、在家庭中對女童的性虐待與嫁妝相關的暴力、婚內強姦、割禮和其他對婦女有害的習俗、非配偶的暴力和與剝削相關的暴力；（乙）發生在一般社會上的肉體上、性和心理上的暴力，包括強姦、性虐待、工作中或教育機構和其他場所的性騷擾、拐賣婦女和強迫賣淫；（丙）無論在何處發生的，由國家做出或縱容的肉體上、性和心理上的暴力。”
此外，1994年美洲國家間組織通過的《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》第1條規定：“任何以性別為基礎的造成死亡或身體、性或心理傷害或痛苦的，無論在公共場合還是在私人生活中做出的對婦女的行為或作為。”該公約第2條進一步規定：“對婦女的暴力行為應理解為包括下述肉體、性和心理上的暴力行為：甲、發生在家庭或家庭單位或在任何其他人際關係之間，無論行為者是否與該婦女分享或曾經分享同一居所，除其他外包括強姦、毆打和性虐待的行為；乙、任何人在社會上做出的，除其他外，包括強姦、性虐待、酷刑、拐賣人口、強迫賣淫、綁架和在工作場所、教育機構、醫療或其他場所的性騷擾行為；以及 丙、在任何場所發生的由國家做出或縱容或其代理人做出的行為。”
由於上述幾個檔中的描述或定義要麼屬於條約機構（消除對婦女歧視委員會）或聯合國機構（聯合國大會）通過的沒有法律拘束力的檔，要麼雖然具有法律拘束力，但卻僅適用于美洲國家的締約國之間，不具有普遍性，因此，迄今尚無具普遍接受的有法律拘束力的對婦女的暴力行為的定義。但是，這幾個檔中的描述或定義對於各國制定相關的法律，特別是對於發展這方面的國際法，具有重要的參考價值。這些描述或定義中的下述因素值得認真考慮：
首先，以性別為基礎。無論是誰、在什麼場合或以什麼手段對婦女進行的任何暴力都是因為她是婦女。“以女性性別為特徵”或“專門針對婦女做出”是對婦女的暴力行為定義的基本要素。針對所有人的或針對某個民族或種族做出的暴力行為，即使受害者中可能有婦女，也不是對婦女的暴力行為。
其次，不分公共還是私人場所。美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》和聯合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》中的定義都強調對婦女暴力可能發生在公共和私人生活中。由於對婦女暴力行為更多地發生在私人生活中並且更多地由私人做出，這些定義不區分公共和私人生活是非常重要的因素。這個因素的重要性在於把私人生活中的對婦女的暴力行為包括在定義中。它對於像中國這樣具有較長封建社會歷史而且女性在歷史上普遍長期處於受歧視的地位的國家，具有更加重要的意義。“清官難斷家務事”是與之對立的舊觀念，也是解決私人生活領域對婦女的暴力行為的思想障礙。
再次，不分肉體還是心理或精神。對婦女肉體的暴力行為是通常人們理解的暴力行為，其中包括毆打、強姦和其他傷害肢體的行為。心理或精神上的折磨，例如用語言羞辱、謾駡、長時間的刺激等；又如迫使婦女目睹不堪入目的畫面或情景等，由於這些行為不是直接對肉體造成傷害，似乎與暴力的概念難以聯繫在一起。但是，這些行為間接地對婦女的身心造成的傷害可能更嚴重。因此，無論是肉體的還是心理或精神的暴力行為，只要產生對婦女的傷害或使其遭受痛苦就構成對婦女的暴力行為。 隨著反對對婦女的暴力行為的工作在我國的不斷深入，性騷擾作為常見的嚴重傷害婦女身心的暴力行為，逐漸被廣大中國婦女所認識。但是，身心傷害在取證上的確存在很多困難，如果沒有相應的保護婦女權利的證據法，婦女的權利很難得到保障。
最後，不分私人還是國家行為。1993年聯合國大會通過的《消除對婦女暴力宣言》和美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》中的定義都包括私人和國家做出或縱容的行為。前者是比較容易理解的，它可能是個人在私人生活或公共生活中的行為。但是後者則需要一些解釋。國家做出或縱容的對婦女的暴力行為一般應該是指由國家策劃的種族滅絕或反人道罪的行為，例如為滅種而對婦女實行強迫絕育、強迫懷孕、集體強姦等行為。目前亞洲一些國家的非政府組織支援的幫助二戰時期受日軍蹂躪的“慰安婦”進行國際求償的活動就涉及國家做出或縱容的對婦女的暴力行為的問題。
由於直接由國家做出或縱容做出，或者由國家公務人員（軍人、員警監獄看守）直接實行的對婦女的暴力行為，可以根據傳統的國家責任制度歸因於國家行為，由國家承擔責任，本文將側重於探討私人在公共或私人生活領域做出的行為是否構成或引起國家責任的問題。
二、對婦女暴力行為引起國家責任的問題
國際不法行為有兩個缺一不可的構成要素：首先，它必須是違背國際義務的行為，其次，它還必須是可歸因於國家的行為。這是傳統國家責任制度上的一個普遍接受的原則。讓我們嘗試著將這個原則適用于對婦女的暴力行為，看看可能會出現什麼問題。
（一）關於違背國際義務的要素
對婦女的暴力行為是不是違背國際義務的行為？當我們考察一個國家是否違背某項國際義務時，首先要考慮的是國際法上是否存在該項義務，具體地說，這是國際條約義務還是國際習慣法上的義務？在上面分析“對婦女的暴力行為”定義時已經指出過，迄今為止，具有法律拘束力的關於對婦女的暴力行為的國際檔只有1994年美洲《防止、懲罰和消除對婦女暴力公約》，這是一個區域的國際公約。當然，該公約的締約國如果違反該公約的規定或不履行公約義務，就是違背國際義務。如果考察世界上其他國家做出的對婦女的暴力行為是否違背國際義務就要看該國是否根據國際習慣法承擔了國際義務，因為尚不存在任何具有法律拘束力的專門禁止對婦女的暴力行為的世界性國際公約。然而，是否存在這樣的國際習慣法呢？這是一個比較困難的問題。從世界多數國家的刑法來看，禁止強迫賣淫和拐賣婦女是世界多數國家都接受的國際習慣法的一部分。但是這僅涉及公共生活中對婦女的暴力行為中的兩種形式。更多的使世界各國婦女普遍受到傷害的對婦女的暴力行為沒有得到任何國際習慣法的規範。對婦女的暴力是國際社會的普遍現象。無論在政治經濟都比較發達的國家，還是在各方面都比較落後的社會，對婦女的暴力都無例外地存在著， 嚴重地影響著婦女們的生活，使他們不能與男性平等的享受她們應該享受的人權。這種現象與當今國際人權法迅速發展的情況是極不相稱的。目前，國際人權法領域的學者，主要通過下述方法來確定國家是否承擔與對婦女的暴力行為有關的國際義務。
第一，通過解釋現存國際公約確定國家的一般性義務。Anthony P. Ewing 認為對婦女的暴力行為可以被視為對整個《美洲人權公約》一般的違反。以性別為基礎的暴力是與婦女在公共和私人生活中的低下或從屬地位相聯繫的。 由於在普遍發生對婦女的暴力行為的國家裏，婦女在家庭和社會地位低下，婦女的人權在制度上不能得到保障，一些國際人權法學者強調國家基於一般國際人權公約承擔的一般性義務：保證其國家制度能夠保障人的尊嚴得到尊重，因為對婦女的暴力行為是對人的尊嚴原則的違背。恩莎妮•艾文（Anthony Ewing） 堅持認為，既然美洲人權法院可以將強迫失蹤現象界定為“侵犯人權的綜合形式”，對婦女的暴力行為也可以做出同樣的分析。 由於對婦女的暴力行為是對一般國際人權公約所保護的許多人權的侵犯，從國家依據這些國際人權公約承擔的義務可以推導出禁止對婦女的暴力行為的一般性義務。Kenneth Roth對這種推導國家一般性義務的方法提出了尖銳的批評，指出這種方法對整個人權事業的弊端。 這種方法存在的最大問題是，沒有確定國家的具體國際義務，因此國家責任的形式和實施都無法確定。相比之下，第二種方法比較客觀一些。
第二，通過分解對婦女的暴力行為使國家根據現存的國際人權公約承擔具體國際義務。為此目的，Joan Fitzpatrick 將對婦女的暴力行為分為七種形式：即1、家庭暴力；2、陰蒂割除；3、以性別為基礎的員警和保安人員的暴力，包括對受羈押的婦女施行酷刑；4、武裝衝突中的以性別為基礎的暴力；5、對難民婦女和要求避難者婦女的暴力6、與賣淫和色情相關的暴力；7、在工作場所的暴力，包括性騷擾。Joan Fitzpatrick 認為，“每一種形式都是條約規定、國際政府間組織的決議、國際上研究和辯論的主題。因此，承認這些暴力行為是國際社會合法關注的人權問題的任務已經完成。剩下要迎接的挑戰是探索為什麼現存的規範和國際政府間組織的行動沒有成效和為將來拿出有效的策略來。” 有效地利用現存的國際規範為禁止對婦女的暴力行為服務，這也是消除對婦女歧視委員會的策略。該委員會1992年通過的第19號一般性評論，除了給對婦女的暴力行為做了界定外，還通過解釋《消除對婦女一切形式歧視公約》（簡稱公約）的相關條款，將它界定的各種對婦女的暴力行為視為違背該公約的行為，從而使各締約國承擔具體的禁止對婦女的暴力行為的國際義務。 該委員會指出，公約第6條要求締約國採取措施制止一切形式的販運婦女和剝削性的賣淫行為。關於公約第11條消除在就業方面對婦女的歧視，委員會認為，以性別為基礎的暴力嚴重影響婦女的平等就業權利，例如，公共場所的性騷擾行為。關於公約第12條消除在健康方面對婦女的歧視，委員會認為對婦女的暴力行為使婦女的健康和生命受到威脅；女性的割禮屬於有害婦女健康的習俗。關於第14條消除對農村婦女的歧視，委員會指出由於許多農村存在婦女地位低下的舊觀念，農村婦女易遭以性別為基礎的暴力；當農村女童離開農村到城鎮就業時更易遭這種暴力。關於第16條（和第5條）消除在有關婚姻和家庭關係的一切事務上對婦女的歧視，委員會強調家庭暴力是對婦女暴力的最富隱蔽性的一種行為，包括毆打、強姦、其他形式的性侵犯、精神上的和其他形式的行為。這些家庭暴力使婦女的健康受到威脅，也妨礙了她們平等地參與家庭和公共生活的能力。
總之，雖然國際上尚無關于消除對婦女的暴力的國際公約，但是根據現存國際人權公約國家同樣可以承擔相關的國際義務。
（二）關於“可歸因於國家”的要素
確定某一行為客觀上屬於違背國際義務的行為，僅僅滿足了國際不法行為的第一個要素，也即客觀要素。另一個必不可少的要素是，這種違背國際義務的行為必須在主觀上屬於國家行為或可歸因於國家的行為，也即主觀要素。
對婦女的暴力行為是否屬於國家行為或可歸因於國家的行為呢？回答是肯定的。但是，由於對婦女的暴力行為多數發生在私人生活中，例如家庭裏或不同的私人關係中，我們可以按照前面關於定義和客觀要素的分析思路，從兩個方面對這個肯定的回答加以解釋。
首先，某些形式的對婦女的暴力行為明顯屬於國家行為。例如，上述瓊•菲茨派特利克（Joan Fitzpatrick）列舉的7種形式中的第3種，“以性別為基礎的員警和保安人員的暴力，包括對受羈押的婦女施行酷刑”，又如二戰時期日本軍隊中的所謂“慰安婦”現象，以及1994年發生在盧旺達內戰中的盧旺達軍隊(Forces Armees Rwandaises)和總統衛隊的士兵對盧旺達婦女的集體強姦，都是國家行為或可歸因於國家的行為，因為它們有些是國家領導人指示或鼓勵的行為。 由於這些行為比較容易視為國家行為，不是本文探討的重點。不過在這裏應該指出的是，這些國際不法行為構成國際罪行，國家應該承擔國際刑事責任。這個問題在後面討論國家責任的形式時一併加以探討。
其次，也是本文研究的重點，許多對婦女的暴力行為是由私人在私人和公共生活中或社會上做出的，例如在上述瓊•菲茨派特利克（Joan Fitzpatrick）列舉的7種形式中，除了第3種外，都是個人以私人身份做出的。但是根據可歸因於國家要素的要求，這些行為都不能視為國家行為。如何將這些行為與國家聯繫起來從而滿足國際不法行為中可歸因於國家這一要素呢？這是一直困擾國際人權學者的問題，也是傳統國際法規則為把婦女問題承認為國際法上的問題帶來的最大障礙之一。
一些學者試圖用傳統國際法上適用於國家對等關係中的規則來解決這個問題。根據這項規則，由於國家的不作為，私人的違背國際義務的行為可能轉化為國家行為。例如，在一國管轄下的私人攻擊駐該國外國使館的行為本身不屬於國家行為，但是國家在明知將發生上述情況卻不採取任何預防措施，這種私人行為就成為國家不作為的起因，使這種不作為轉化為國家行為。國家的不作為轉化為國家行為的情況還可能在下述情況下發生：還以私人攻擊外國使館為例，在事件發生後，國家不進行調查，對肇事者不予以處罰，對受害者不予以補償，國家的每一種不作為都可能轉化為國家行為。這個轉化的規則能否適用于國際人權法中私人違背國際義務的行為呢？換言之，國家對於在其管轄下的私人（主要是其本國國民）侵犯人權的行為，具體地說，對婦女的暴力行為，能否成為國家不作為的起因並使其轉化為國家行為呢？我們沒有理由對這個問題做出否定的回答。美洲人權法院的實踐證明這是正確的回答。 但是，在轉化為國家行為後，或者說在確定了對婦女的暴力行為構成國際不法行為後，國家應承擔什麼形式的國家責任？這些責任怎麼才能實現呢？這是我們下面將要重點討論的問題。
（三）關於國家責任的形式和國家責任的承擔方式
傳統國際法上的國家責任形式主要有終止不法行為、賠償、恢復原狀、道歉、國際求償等等。 此外，對於構成國際罪行的國際不法行為，例如因發動侵略戰爭而構成反和平罪，國家要承擔國際刑事責任。但是，一般情況下，實際承擔責任者是個人而不是抽象的國家。關於後者，前面提到的1994年發生在盧旺達的集體強姦行為，屬於國際罪行，應該由相關的個人承擔國際刑事責任。目前，主要是通過訴諸臨時建立的國際刑事法庭的方式，使相關的個人承擔這種責任。可以受理這類案件的常設國際刑事法院很快就要在荷蘭的海牙建立起來了。根據《國際刑事法院羅馬規約》第7條的規定，強姦、性奴役、強迫賣淫、強迫懷孕、強迫絕育、或同樣嚴重的其他性暴力，都是該法院管轄範圍內的罪行。
當私人做出的各種形式的對婦女的暴力行為轉化為國家行為後，由國家承擔什麼形式的國家責任？目前尚無足夠的國際司法實踐支持我們的研究。我們只能從現存的國際人權保護機構關於一般人權案件的判決或決定做一些推論。美洲人權法院的一些司法判例具有一定的借鑒價值。在這些判例中，物質和精神賠償是比較普遍的國家責任形式，一般是金錢賠償。但是，具體到對婦女的暴力行為的案件，恩莎妮•艾文經推論認為，僅靠金錢賠償是不夠的，法院還要命令相關國家採取其他具體措施以保證受害者享受被侵犯的權利並對暴力行為造成的後果予以補救，包括對實施對婦女的暴力行為者進行刑事和民事制裁的立法措施，實際地懲治罪犯，使婦女免受暴力的積極預防措施，對受害者提供支援和服務，對執法人員和政府的行為者進行婦女權利方面的培訓，以及編輯與對婦女的暴力行為相關的統計資料等。 後面這些非金錢的補救措施，除了懲治罪犯外，都太籠統，涉及有關國家的立法和行政政策，難以落實。比較具體的非金錢的補救措施還應該包括終止被指控的違背國際人權公約規定的對婦女的暴力行為。
無論如何，國家在國際人權法上承擔的國家責任形式與在其他國際法上的責任形式不同。首先，當國家是國際不法行為的受害者時針對做出國際不法行為國所採取的諸如自衛或反措施在國際人權領域是不可能採用的。其原因在前面已做過分析，在此不與贅述。其次，由於國家與個人在國際人權法上的特殊關係以及國家、個人與國際人權法這三者間的複雜關係， 不僅國際法上國家責任的傳統形式有些不能適用，而且有些在國際上採取的不屬於國家責任形式的措施，在這裏可能是更合適的國家責任形式。當國家自願接受了某個國際人權機構受理個人對它提出控告的權力後，只要滿足了有關國際人權公約規定的條件（例如，用盡當地救濟），接受該人權機構對相關案件的審理就是國家責任形式的一部分。使締約國承擔消除對婦女的暴力行為的國際義務的《消除對婦女一切形式歧視公約》已經有了一個關於個人申訴制度的議定書。根據該議定書，參加該議定書的締約國隨時都要聽任消除對婦女歧視委員會，審理作為它違背受到《消除對婦女一切形式歧視公約》的規定受害者的個人對其提出的申訴。最後，由於違背國際人權公約的規定，國家接受國際輿論的譴責（聯合國大會通過決議譴責嚴重侵犯人權的聯合國會員國）、接受國際社會的經濟制裁，在違背國際人權法更加嚴重以致到了危及世界或地區和平與安全的程度時，接受依據聯合國安全理事會的決議而採取的軍事制裁等等，都是在國際人權法領域做出國際不法行為的國家應該承擔的國家責任的形式。這些國家責任的實現方式主要是訴諸國際人權保護機構、國際組織機構和國際輿論等。
結語
綜上所述，雖然目前尚無專門規定對婦女的暴力行為的普遍性國際公約，但是仍然可以通過解釋現存的國際人權公約，特別是《消除對婦女一切形式歧視公約》的規定，找到國家承擔國際義務的法律依據。對婦女的暴力行為，無論由國家或政府官員還是私人、在公共或私人生活中做出，都可能成為或轉化為國家行為。但是當國家因對婦女的暴力行為而承擔國家責任時，其責任形式都與在國際法的其他領域承擔的責任形式不同。實現國家責任的方式也比較有限。
(感謝白桂梅教授賜稿；未經作者本人許可，不得轉載）
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