法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當代中國立法和法理學的使命

一、問題的提出
1814年,德國著名法學家薩維尼的《論當代立法和法理學的使命》發表。在這部對整個十九世紀法學研究產生深遠影響的小冊子中,薩維尼提出了法律應與民族精神相一致這一歷史主義觀點。他認為,國家如對本民族社會規範的自然演變不予重視,法典化就近乎一種災難,必將使這一自然演化過程萎縮並導致法律的凝固化及法的生命力的衰萎。因此,凝聚著民族生活傳統的習慣才是法的主要淵源和生命原動力。鑒於此,他反對德國法律的法典化,認為在德國法學家和立法者對本民族歷史上的法進行深入瞭解和把握之前,立法的條件是不成熟的。[1]
本世紀八十年代中期,我國由觀念變革引發的對傳統法律文化的檢討,已經在客觀上形成一個法律文化研究熱潮。無論人們主觀期待如何,其結果恰恰與大部分討論者的初衷相反,即不僅未能實現對傳統的超越,而且很大程度上導致對傳統的回歸。[2]在這一背景下.法律移植和法制現代化有時被歸結為西方中心主義,[3]依法治國被視為法治浪漫主義。[4]這一現象的邏輯基點是對法律概念普遍性的懷疑,其邏輯結果之一則是當代中國立法和法理學的民族化與地域化。可見,對法律的文化學研究與對法律的歷史主義態度是明通暗合的。
一種更為極端的、被稱為後現代的思潮或研究方法近年來在我國也初見端倪。應該說明的是,“後現代”主要是一種觀點。正如有學者所說:它“是指近代以來某些學者大致共用的一種思維方式和對待世界的態度”。[5]如果說,薩維尼和法律文化論者還僅僅是對人類理性能力的普遍性表示懷疑,那麼,後現代思潮則更具有毀滅性,它對近代以來的法治主義從根本上抱否定態度;對構成法治基礎的法律的普遍性、確定性、合理性提出質疑;強調法學研究的本土化和法制建設中對本土資源的充分利用。在他們看來,法制主要不是法學家的創造,法學與法制應加以區別,“法制只是一種規範性的社會秩序,這種社會秩序從根本上看是形成的,是人們在社會生活磨合並體現出來的,而不是按照理論構成的。”[6]因此,研究法制問題,應注重觀察小規模社會各方面相互作用中對法律含義的協商過程,這種協商確定了正當行為和期望的許多非正式規則,決定了法律學書籍中正式規則的真正作用和意義。[7]有學者在分析影視作品中秋菊打官司一案時,指出秋菊關於司法機關對村長處罰方式的困惑表明,“道常無為,而無不為”的“在每個人的生活中起作用”的秩序才是真正的法。“而一旦有人想強加一種外在的秩序時,這無為的法就會‘無不為’,顯示出其強勁的生命力”。因此,在中國的法制建設中,最重要的是重視“中國社會中的那些起作用的,也許並不起眼的習慣、慣例,注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度”。[8]
上述對後現代的概括是極不全面的,[9]本文也不是對後現代進行全面分析。僅僅是借助上述話題,引出本文作者所關注的幾個問題(而且後現代學者對許多問題的分析是極為中肯且富有啟發性)。我們認為,我國法學界長期以來一直致力於提高人們對法治的認識,而未能充分就法治本身的理論問題,特別是現代法治面臨的挑戰進行深入分析。僅從上述幾個問題就可以看出:1.法律文化研究和後現代思潮對法律的普遍性、確定性的懷疑可能動搖制定法的權威地位,從而,2.導致法律概念的合理性基礎面臨挑戰。進而,3.在事實上否定了立法和法理學追求進步的努力,否定了法學工作者的理性能力和精神因素在法制建設中的積極的、創造性的作用。這是長期存在的並值得探討的問題。雖然,我們贊成注重各國各民族乃至各地區法律實踐的特殊性,也注意到法律實踐的過程一般同時也是各種規範的協商、對話、磨合的過程,但對法律實踐中的理性因素的確信,使我們認為:當代中國立法和法理學的主要使命仍在於推動法制建設和社會進步的互動。對法律的普遍性、確定性、合理性以及制定法的實際有效性的懷疑固然有其根據,但並不足以否定制定法的權威性。在我們看來,在一個尋求變革的社會中,樹立法律的權威是極其重要並刻不容緩的。

二、法的普遍性和特殊性
自從亞里斯多德提出著名的法律是制定良好的並被普遍遵守的法治定義以來,法的普遍性就成為法治的一個基本要素。對法治及法治條件下公平的追求,一定意義上就是建立在法具有普遍性這一確信基礎上的,法的普遍性有兩層基本含義:從表層上看,在一定的國家或區域範圍內,法應該是普通有效的,對每個人都一視同仁,它不會也不應受個別人琢磨不定的感情因素的支配。在這個意義上,法治所包涵的法的普遍性與法的統一性及公平性相聯繫;從深層看,被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據。它要麼是具有某些普適的道德性,從而獲得了被尊重的內在根據;要麼是與一定的公共權力相聯繫,分享著權力的神聖性。在這個意義上,法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大範圍有效的普遍準則。因此,法的普遍性理論往往與某種社會發展觀聯繫在一起,法律也就具有了一種推動社會進步的功能。在我國,依法治國,建立社會主義法制國家的政策取向明顯地與這種認識相關並依賴於法的普遍性學說。關注法的特殊存在的學者一般是從兩種值得推敲的視角對法的普遍性表示懷疑的:
1.從各國各民族文化特性及法律的差別出發,強調法的特殊性,否定法的普遍性。薩維尼在談到實在法的起源時,提出:“有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣,就具有一種固定的性質”。“這些屬住之所以能融為一體是由於民族的共同信念,一種民族內部所必須的同族意識所至。”“法律和語言一樣,沒有絕對中斷的時候。”[10]比較法研究最初時包含著一種構造“世界法”的努力,最終因為各國法律之間的差異過大而不得不放棄。[11]將一國法律與其民族文化傳統相聯結的確為我們認識法律現象提供了一個富有啟發性的思路,促使人們思考現實法的多樣性和複雜性,並要求各國在借鑒、吸收、移植外國法時充分考慮本國的特殊情況。但是,如果將各國法律之間的差異過分誇大,以至達到否定法的普遍性的程度.則是不可取的。達維德在分析立法者借鑒和求助外國法的原因時看到;“我們的時代期待於法制的不僅是要它建立秩序,而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會。”[12]法的多樣性應該是為法的發展提供了更多的選擇機會,在比較和借鑒中,促使本國法的改進,完成傳統向現代的創造性轉換,而不是加劇固步自封的狀態,如薩維尼那樣,來個“民族對於自然的叛變”。[13]從這一視角對法的普遍性的否定,在實踐上極有可能阻礙各國法律之間的相互借鑒和吸收,助長法律文化上的狹隘民族主義,從而導致以民族性為藉口反對法律領域的現代化努力。
2.從規則的多樣性和法的多元性出發,強調社區習慣及慣例的特殊效力,懷疑和否定法的普遍性。經驗表明:社會交往形式的多樣化決定了社會規則的多樣性。從整個人類歷史過程看,人類的溝通手段和方法與規則的存在形式有著直接關係。杜爾克姆曾經指出:在機械性團結的古代社會,人們之間的團結產生於個人差異被限制在極小,整體意識極大的條件下。而在與社會分工越來越細緊密聯繫的現代社會,人們之間的共性越少,他們之間的相互依賴性卻越強,呈現出一種有機性的團結。[14]早期人類溝通手段的有限性使他們對社區習慣有較強的依賴性。這一點可以通過越封閉的社會,慣例越頑固得到印證;而在現代社會,人們縱然角色多樣化,關係複雜化,規範其行為的規則越來越多,但規則之間的對立和衝突卻遠不如早期社會那樣激烈,極少以暴力的方式解決。可見,習慣並不總是與法律相對立。提出這一點,並不是否定規則的多樣化,而僅僅想說明,(1)習慣是可以隨著人類生話方式的改變而改變的;(2)法律與習慣之間是可以保持溝通的;(3)在一個開放的社會中,法律可以反映習慣,但它不必遷就習慣。由此出發,我們不贊成朱蘇力先生對秋菊打官司和破產法實施的分析結論。[15]因為,在前者中,秋菊以及村民對執法機關執行法律行為的不理解、固然能夠用來解析法律與習慣的不一致,說明習慣的根深蒂固,但卻並不能說明為什麼法律非得遷就習慣、而不是相反。如果說,法律的介入會破壞原有的自然秩序,那麼,傳統本來就並不都是可愛的,為什麼不能加以改變呢?況且,法律從來就不僅僅是對既存秩序的肯定;在後者中,蘇力先生用微觀經濟學的方法對破產法的實施提出不同看法。認為,破產法在個案上的實施,交易成本過高,投入大於收益,所以無效率。因此,立法必須考慮效率原則,尊重市場法則。我們承認市場法則的客觀存在,但也注意到,我國市場經濟不是形成的,而是構造出來的,不存在先於市場經濟的市場規則,不可能也不應該放任市場的自發性。因此,需要用法律來超前性的“創造”市場。對這些法律,用微觀方法評價似乎不太合適。個案上,難免會出現資源耗費和收益倒掛的現象,但它在改革試驗中的巨大間接收益卻無法估算,等待市場規則自發的形成並產生作用,似乎不符合實際。需要說明的是,我們不否認法的多元性,也注意到社區習慣及其它規則在法律實踐中的重要作用,只是,我們認為,由國家立法機關制定的成文法的出現在一定意義上標誌著法制的進步,習慣則往往代表著傳統的惰性。[16]
其實,問題的關鍵恰恰在這裏。否定法的普遍性的觀點一般不認為法的存在有其普遍的意義和必然的規律。只有特殊性,沒有普遍性;只有偶然性,沒有必然性。因此,發展、進步是虛構的。法律只是對現實的機械反映。這樣一來,法學和法治也就當然沒有必然聯繫了。這種觀點似乎有些消極。不錯,法的現實中,人們所遭遇的常常是豐富多彩的特殊性、偶然性、必然性、普遍性不過是一種抽象。不應該用僵死的抽象去規定、限制永恆的發展。但是,這只是表明,不存在外在於特殊性的普遍性,脫離偶然性的必然性。普遍性、必然性總是寓於特殊性、偶然性之中,並通過特殊性、偶然性表現出來。因此,認識法律現象,必須從具體的法律現實開始。但是,人的認識並不局限於直接經驗,法學研究局限在本國法律現實中,拒絕向前人的經驗學習,排斥外域的成功經驗,是不慎重的。從各國法律實踐中抽象出的共同規律,當然具有普遍的指導意義。或者,這種對康得所說的“自在之物”的把握由於超出了經驗知識的範圍而顯得有些“虛幻”,在實踐中也經常出現脫離現實的情況。但是,對普遍性的理論追求卻不會停止。因為,“沒有革命的理論,就不會有革命的運動”。[17]任何立法都包含一定的理論預設,是對行為的預期強制。這種預設的正確程度隨人類把握外部世界和自身能力的提高而提高,高估這種能力固然不妥,但低估它似乎更為不妥。

三、法的確定性和非確定性
休謨針對傳統的形而上學,指出:“讓我們問一下.它包含任何涉及量或數的抽象推理嗎?沒有。它包含任何涉及事實和存在的經驗的推理嗎?沒有。那就將它付之以炬,因為它含有的不過是詭辯和幻想。”[18]這種觀點反映了近代自然科學和技術的進步對社會科學及哲學的巨大影響。在法學領域,傳統上是將法學與法律分離的。法學注重探討法的形而上學問題,對法律實踐持超脫態度。而法律的實際形態則存在于法官的判決和少量的制定法中。[19]近代以來廣泛的立法活動與法學尋求法律確定性的努力是一致的,法學研究中實證主義的盛行一定意義上表徵並推動了這一進程。由此,法學研究轉向了發源於笛卡爾的現代主義。法治不僅意味著通過理性的努力可以制定出完美無缺的法律以引導社會進步,而且,運用形式邏輯,還可以保證法律推理的確定性。法的確定性獲得了“科學”方法的支持,並成為現代法治的重要基礎之一。
從時間順序上看,法的確定性觀點為非確定性判斷提供了一個視角和參照。所以,關於法的非確定性的各種觀點一開始都是在確定性的框架內展開的,是從對法的確定性的懷疑開始的。自從美國大法官舀姆斯提出“法律的生活不是邏輯,而是經驗”的著名判斷以來,圍繞法的確定性就不斷出現爭論,大致體現在三個方面;1.法律本身的確定性問題。本世紀三十年代,在美國出現了一種被稱為現實主義法學的法律理論。其中,以盧埃林為代表的學者認為,書本上的法律在司法過程中的作用並不象人們所預期的那麼大,“那個根據規則審判案件的理論,看來在整整一個世紀中,不但是把學究給愚弄了,而且也把法官給愚弄了。”[20]在他們看來,法律是體現在法官的判決之中的,因此,法學研究的側重點應該從立法者創制的法律規則轉向司法人員、特別是法官的實際行為。哈特則認為,法律規則的不確定性是由語言的不確性所決定的,指出,形式主義或概念主義法律理論的缺陷主要在於將規則的含義凝固化,將法官的活動理解為是對法律規則的逐字解釋,忽視了構成規則的語言本身的不確定性。因此,法律存在一個開放結構,這是法官行使自由裁量權的客觀依據。[21]他試圖調和現實主義法學與形式主義法學之間的對立,提出辭彙的不確定性是由辭彙邊緣含義的模糊造成的,辭彙的核心含義則是穩定的。法律的不確定性僅存在於涉及辭彙邊緣含義的疑難案件,而疑難案件的比例並不大,[22]所以,法律相對是確定的。針對哈特的觀點,德沃金提出,把法律視為單純的規則是錯誤的,法律是一個整體,包括規則、原則和政策,法官在處理案件時,如找不到條文,可以依據原則行事。因此,法律原則可以在規則不確定時保證法律的確定性。法官的自由裁量權是在法律原則引導下的。[23]2.對構成司法判決基礎的事實的確定性的懷疑引起的法律的確定性問題。美國現實主義法學的另一代表人物弗蘭克則認為:雖然許多法律規則是確定的,先例制度也有很多價值,但是,由於在司法調查中存在大量的非理性的、偶然性的、推測性的因素,所以,人們無法對訴訟結果作出預測。他與盧埃林不同,後者主要針對上訴法院的判決,不重視初審判決。而弗蘭克則著重研究初審法院的實情調查過程。他認為,法律規則不是司法判決的基礎,法官審理案件的活動更多地受情緒偏見等非理性因素決定。人們之所以會在法律中尋求無法實現的確定性,是因為他們試圖在法律中發現類似其童年時代對父親的可靠性、確定性的依賴的替代物。他在聯邦上訴法院任法官時發現,(1)證明事實的證據可能是不可靠的.會有作偽證的、受人指使的、有偏見的、發生誤解的證人;(2)會有證人失蹤或死亡、物證滅失或被毀的情況;(3)有為非做歹和愚蠢的律師;(4)陪審官、特別是法官的不可預測的獨特個性都會導致對案件的處理帶有很大的主觀性,使人們無法預測其結果。由於這些主觀因素的影響,法律規則往往是無效的。但是,值得注意的是,他並不否認法律規則的一般指導意義,所希望的是在規則中注入大量的司法處理權因素,以實現“看得見的正義”。[24]這一點是非常重要的。他試圖在對規則和事實確定性的懷疑的基礎上,為司法正義尋求更大的確定性。因此,他將自己的一部代表作命名為“法律和現代精神”,要求人們擺脫法律確定性的幻想,使法律適應現代精神。
一般認為,現實主義法學是對形式主義法學的反駁,但並不反對法律規則的主導或指導作用。他們並不一般的反對法律的確定性,而是在法律的確定性中尋求不確定,在不確定中尋求確定性。因此,他們的觀點總體上看,對現代法治是建設性的。正因如此,以盧埃林為代表的法律現實主義者才被弗蘭克視為以“爭取實現法律的更大的確定性為目標”。[25]而包括弗蘭克在內的許多運用社會學觀點研究法律的學者才被美國批判法學學者視為只是進行了一場不能觸動現代西方法律制度和法律思想根本結構的宮庭革命。[26]對於許多人來說,研究法律社會學是為了進—步改進法律制度,鞏固法治結構,限制法律運行中的非確定性因素。而圍繞法的確定性的第三個方面的爭論,即由美國批判法學提出的關於法律推理的不確定性而導致的對法治及其意義的討論則涉及到法治的價值這一根本性的問題。法律推理的不確定性是批判法學批判包括分別側重價值、形式、事實的自然法學、規範主義法學和社會學法學在內的傳統自由主義法學的基本前提。他們認為:法律推理的大前提法律規則和小前提法律事實都是不確定的,適用哪些規則,認定哪些事實,完全是法官或陪審官的主觀選擇,無客觀性可言。他們不認為有約束這種主觀性的可能,一方面,不存在這種約束的客觀基礎,法官在處理案件時不受包括波斯納所說的效益在內的客觀因素的制約;另一方面,不存在這種約束的主觀條件,法官處理案件時不是中立的,而是受其統治者意識的支配。因此法治沒有獨立的價值。[27]撇開法的理性化問題暫時不談,批判法學的這種觀點正如有學者所說的那樣,也是自相矛盾的。[28]法律推理的不確定性意味著法官解決糾紛時不受任何確定因素制約,但他們認為法律推理的結果反映統治者利益,又使法律推理變成具有確定性的活動。所以,僅就法的確定性問題而言,批判法學遠不如現實主義法學那樣能夠保持觀點的邏輯一貫性。
其實,法的確定性與非確定性是相對的,既是相互對立的,又是並存的法律的特徵。[29]法律規則及其適用上的非確定性主要是由法律語言表現力的有限,立法院時立法者的立法水平與認識能力,法官和律師及其他法律職業者的素質,法律的地位及司法體制等因素造成的。[30]其中,既有可變因素,又有不可變因素。對此,在法律上既有一個促進可變因素向積極方面發展與完善,以減少法的不確定性的問題,又有一個加強制度建設,最大限度發揮不可變因素的積極作用,制約其消極作用的問題。如法律語言的不確定性,完全可以通過制度性的協商與對話機制予以解決。問題在於既不能迷信法律的確定性,又更不能因此而喪失對法律確定性的信心。儘管法律存在許多不確定的因素,但法律為社會生活提供的確定性遠遠大於學者們所認識到的不確定性。由於社會生活要求建立在一定的確定性基礎上,而且這種要求在現代遠甚於古代,因此,寄希望於制定法的確定性而構建法治的努力有充分理由繼續下去。當然,這必然同時反映在對法的不確定性的深入理解的過程巾。

四、法的合理性與現實性
法的合理性是指法的制定與運行應接受一定的理性指導,符合一定的理性原則和社會規律;法的現實性是指法應反映社會存在,順應社會現實。人類行動如果是理性的,法的合理性與現實性就應該是統一的,法的合理性來源於社會現實中入們行為的目的性、可計算性等合理性因素;人類行動如果是盲目的、無意識的、非理性的,法的合理性與現實性就是對立的。由於人的行為總是取決於其獨特的社會存在,發源於其獨特的動機與利益,因而往往表現為偶然與非理性,所以,合理性與現實性之爭也是合理性與非理性、科學主義與人本主義之爭。這種對立反映在法學領域,表現為三個層次的分歧:一是體現在法律及其實施中的人的意志是否具有理性的普遍性;二是法律是否是一種新的專制形式;三是由上述分歧引出的或支持法律的制度創新功能,或拒絕法律的創制作用。所以,法的合理性與現實性的關係又是法的普遍性與特殊性、確定性與非確定性問題的自然延續和邏輯前提。如果法具有符合現實性的合理性,那麼,法的普遍性和確定性就同時具有了道義前提和科學基礎;如果法的合理性和現實性是相對立的,法律就沒有獨立的價值,法治就是扼殺人性的工具,或是充滿偶然性,缺乏獨立性的東西。當然,法治也就不可能、不值得法學工作者去追求了。
應該說明的是,法的合理性與現實性可能的對立雖然是在特定的歷史條件下凸現出來的,但這一矛盾卻具有很深的理論根源。淵源於歐洲大陸唯理主義的人本主義與淵源於近代英國經驗主義的科學主義在反對經院哲學、維護科學技術方面具有共同性。唯理主義以理性為旗幟,堅持知識和真理來自人的固有的理性,而非上帝、聖經和宗教;經驗主義則高舉經驗的大旗,反對經院哲學的反經驗立場。認為,凡是符合經驗並為觀察和經驗所證實的就是真理,反之就謬誤。他們雖然是彼此對立的,唯理主義強調理性,否認或貶低經驗,經驗主義強調經驗.否定或貶低理性。但是,對現實的人的關注導致兩者在現代發生了有趣的轉換。“人是理性的”這一命題包含了對現實的人的尊重和現實的人的活動是可理解的及人可以把握自己及其外部世界兩層意思。應用到法的領域,就表現為理性在立法中的積極作用,相信通過理性的充分努力,人類可以用法律手段建立一個符合理性的社會。但是,這時隱藏著一個問題:一旦法治形成或法律制定出來,它必定具有相應的穩定性、確定性和封閉性,必然伴隨著一個與法律職業相應的官僚階層,因此,作為政治問題的法治問題越來超同時成為技術問題。技術性越強,法的獨立性越大,法的價值越明顯。由此,—個發源於人本主義的問題為實證方法提供了施展的廣闊的領域,實證與理性的同一最終為理性與經驗的合一鋪平了道路,同時又使人的問題再次成為問題。因為,法律固有的封閉性對人類生活的無限豐富性及人類追求自由的個性必然是一種限制。由於法律的無所不在,人類交往中金錢的利用、市場交換及理性的計算能力大大增加,很可能使人類生活在技術的“統治”中,社會交往中的理性化程度越高,人們行為的可預測性越強,社會生活越簡單。因此,許多學者對此感到擔憂。例如馬克斯.韋伯就悲觀地認為,現代法律的合理化和官僚制沒有能力對付個別的特殊情況。當他談到歐洲大陸的司法制度時說:“現代的法官是自動售貨機,投進去的是訴狀和訴訟費,吐出來的判決和從法典抄下來的理由。”[31]而且,官僚化和合理化是不可避免的。“無所不包的官僚體制化和合理化正在來臨,想想它們的後果吧……在所有現代化經濟組織中,合理化的預測在各個階段都已經很明顯了。每個工作者的行動都可以準確地測量,每個人都變成機器上的一個齒輪了,他意識到這一點後,就會致力於成為一個大些的齒輪……問題不在於怎樣才能改變這種演變,因為那不可能,問題在於這種演變會帶來什麼後果。”[32]因此,在現代,合理性成為實證的概念,非理性則來源於歐洲大陸唯理主義的人本主義。注意到這一點是重要的,它表明,體現在法律及其實施中的理性的確是存在的,而且這種理性還具有一定的普遍性。法治化的過程一定意義上說也是理性化的過程,這—過程可能抑制人的個性發展。
法治是否可能引發又如何避免導致新的專制呢?這就涉及到如何認識和處理合理性與非理性之間的關係以及如何在法治中保持或注入人文主義精神的問題。法治如果游離于人的自主活動之外,合理化就可能把自己的創造者非人化。而法治如果有助於人的自主活動,合理化就可能保持一種積極的創造性。這首先涉及到對社會現實的理解和解釋。即社會現實是否象韋伯所解釋的那樣全面技術化、合理化。針對韋伯的悲觀主義,哈貝馬斯試圖提出一種更為積極的解釋理論。他認為,科學只是知識類型之一,只滿足一種類型的人類利益。而人類理性有三種知識類型,分別反映了人類利益的三種基本類型:1.經驗——分析的知識,指那些關注物質存在的性質的類型。反映了對環境的控制進行現存事物再生產的技術利益;2.形而上學——歷史的知識,體現了對情景意義作出理解的實踐利益,3.批判的知識,致力於揭示限制與支配的條件,體現了為爭取成長與進步的解放利益。三種利益的需要分別通過工作、語言、權威的仲介創造了科學、形而上學、批判三種知識。只有“溝通行動”才能把人類從被統治中解放出來,而在現代社會,科學在滿足技術利益的過程中日益佔據統治地位,導致人們通過理性辯論解決意見分歧的公共領域的縮小。因此通過進一步理解人們是如何溝通、互動及發展符號的意義,就可以實現重建被手段——目的合理化排擠了的以相互理解和信任為基礎的行為。[33]對人類生活與知識多樣性和層次性的探討,至少為我們提供了瞭解人類生活無限豐富性的一種思路、正是在各種知識的溝通與對話中,才使我們的生活充滿樂趣與溫情,而非缺乏意義和冷酷無情。其次,法的合理化是否有助於社會生活的意義。在此,我們不討論法的合理性是否僅僅是技術化的問題,而是想說明,以技術化為特徵的法的合理性正是現代社會生活的意義和價值之一。人的理性不僅體現在個體自主的價值選擇上,因為價值本身是多元的,甚至是相互衝突的。因而,在相互衝突的價值中確定一個基本的行為規範是維繫一個社會的最低要求。不僅現代如此,古代也是一樣,所不同的是:古代的規範往往是自發形成的,而現代的規範經常是自覺制定的;習慣更多地體現了個體協商與自治的內容.法律更多地表現為權威者的意志。但是,社會組織形式和交往形式的變化決定了人們必須在更為廣闊的範圍裏汲取知識、獲取經驗以有意識地制定法律.規範社會生活。法律的產生是必然的,法律觀念的趨勢也是必然的。法律的合理化與技術化加強了法律的獨立性與法官的中立,產生了一種能夠與個體或權威的任性相抗衡的力量。法的技術性越強,合理性程度越高,法治的獨立價值越大。當然,這有時會犧牲個別正義,這是法治固有的被韋伯稱為形式合理性的代價。只能儘量減少這種代價,而不可能從根本上消除它。人們只能在各種相互衝突的價值中進行選擇和平衡,合理性的法由於最大限度地平衡了各種價值才成為社會生活中的目的和價值之一。至少在目前,人類尚未找到維繫社會生活的較之法治更為理想的替代物。因此,不能因為法治的缺陷而否定其在生活中的意義。再次,法治一定意義上也是自治。無庸諱言,制定法的封閉性及形式主義特徵決定了它在豐富多彩的社會生活面前必然缺乏相應的靈活性。但它的科學主義色彩並不表明它排斥人文主義。法治內在地、本質上地意味著一定的自治,體現了深刻的人文精神,我們贊成莫紀宏先生的一個觀點,法治實際上是一個借用詞。社會關係都是人與人的關係,所謂人治,不過是指人對人的統治;法治則更多地依賴人的自治。[34]法治的自治性體現在兩個方面:1.法律是由民主選舉的立法機關通過民主的立法程式制定的。儘管立法機制中權力整合的形式多種多樣,但法治社會的制定法都是經過民主方式產生的;2.法治是一種制度,是一個過程。這個意義上的法治都包含著內在的對話機制,即正式規則與非正式規則之間的相互滲透。制定法最初往往與非正式規則相衝突,但經過磨合,彼此又趨於相容。這個過程既可能體現了制定法對非正式規則的改造.又可能反映為一種適應。問題在於如何將這種自發的適應轉變為制度性的妥協機制。所以,法的合理性與現實性既有對立的一面,又有統一之處。
從對法的合理性與現實性關係的討論中可以看出,現實的社會生活既趨於合理化,又不滿足、不限於合理化。法治的價值就在於在推動社會生活的合理性的同時,還能夠維繫多元價值的共存。其中,制定法起著至關重要的作用。制定法所體現的不僅是對社會現實的反映,而且也是對社會現實的揚棄。因此,應充分重視法律的制度創新功能,以推動社會進步。

五、結語:當代中國立法和法理學的使命
法治意味著普遍性、確定性和合理性,它與社會進步的觀念緊密聯繫在一起,普遍性表明可以用法律引導社會進步;確定性使含有社會進步因素的法律能夠有效實施或使法律的實施起到推動社會進步的作用;合理性提高了法律的獨立性,表明以合理性為內容的法治具有獨特的價值。或許,當代中國確實面臨許多獨特的問題,對法治的特殊認識也是其中之一。這不僅不應影響我們建設法治決的心,相反,還促使我們提高了從事法治建設的自覺性。法治建設是一個自覺的過程,不可能自發形成。因此,應該大力加強立法工作和法典化的努力,以改造舊制度、舊規範、舊觀念等舊傳統,這與重視法律效益(不僅經濟效益)不矛盾。加強立法不是盲目立法,也不是脫離現實進行虛幻的理論預設,這就要求法學理論工作者,尤其是法理學工作者能夠深入研究法治的基本理論,解決中國社會現實中的特殊問題。鑒於此,我們尊重關於法律的“純學術”研究,支持對法律的技術性分析,但我們認為,更應提倡、鼓勵直面現實、試圖“創造”法治的學術研究。

*葛洪義,西北政法學院教授;陳年冰、西北政法學院副教授。

[1][英]大衛.M.沃克:《牛津法律大辭典》,李盛平等譯,光明日報出版社1988年版,第798頁。
[2]葛洪義:《探索與對話:法理學導論》,法律出版社1996年版,第369頁;蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社1996年版,第6頁。
[3]前引[2],蘇力書,趙曉力序。
[4]1996年在深圳舉行的全國法理學年會上的個別意見。
[5]蘇力:《後現代思潮與中國法學和法制》,《法學》1997年第3期。
[6]前引[5],蘇力文。
[7][英]羅傑•科特威爾:《法律社會學導論》,潘大松等譯,華夏出版社1989年版,第169頁以下。
[8]前引[2],蘇力書,第23頁以下。
[9]需要詳細瞭解這一問題,可參見季衛東:《面向二十一世紀的法與社會》,《中國社會科學》1996年3期,朱蘇力:《後現代思潮與中國法學和法制》。
[10]《西方法律思想史資料選編》,北京大學出版社1983年版,第526頁以下。
[11]沈宗靈:《比較法總論》,北京大學出版社1987年版,第18頁以下。
[12][法]勒內•達維德:《當代主要法津體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社1984年版,第12頁。
[13]前引[2],葛洪義書,第356頁.
[14]前引[2],葛洪義書,第354頁。
[15]前引[2],蘇力書,第23頁以下,第92頁以下。
[16]前引[2],葛洪義書,第五章,第九章。
[17]《列寧選集》,第1卷,第241頁。
[18]轉引自劉放桐等編著:《現代西方哲學》,人民出版社1981年版,第431頁。
[19]參見嚴存生:《判例與法的發展》,《判例與研究》1995年第3期;葛洪義、陳年冰:《現象與意義:法律哲學的若干理論及方法問題》,《學習與探索》1995年第2期。
[20]轉引自[美]博登海默:《法理學--法哲學及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第149頁。
[21][英]哈特:《法律的概念》,牛津大學出版社1981年版,第121頁以下。
[22][23]參見王晨光:《法律運行中的不確定性與“錯案追究制”的誤區》,《法學》1997年第3期。
[24]前引[20],博登海默書,第150頁以下。
[25]轉引自朱景文主編:《對西方法律傳統的挑戰》,中國檢察出版社1996年版,第26頁。
[26]前引[25],朱景文等書,第27頁。
[27]前引[25],朱景文等書,第11頁以下。
[28]前引[25],朱景文等書,第358頁以下。
[29]前引[22],王晨光文。
[30]前引[22],王晨光文;前引[2],葛洪義書,第五章。
[31]轉引自[美]路易斯•科瑟:《社會學思想名家》,石人譯,中國社會科學出版社1990年版,第253頁。
[32]前引[31],科瑟書,第253頁以下。
[33]參見[美]喬納森•H•特納:《社會學理論的結構》,吳曲輝等譯,浙江人民出版杜1985年版,第225頁以下。
[34]莫紀宏先生在1997年4月中國社會科學院法學研究所召開的依法治國與社會主義精神文明建設研討會的發言。如表達不符合莫先生原意,責任筆者自負。


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