法律不應削弱不孕婦女地位
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台大法律系顏厥安

希臘悲劇安提岡妮曾被黑格爾譽為最偉大的作品。在女主角安提岡妮的身上,具體呈現了代表陽光、父權的國法,與象徵溫柔、親情的親族家法之間的衝突。安提岡妮的光芒曾被奧迪普司所掩蓋,近來卻又重被一些法哲學家提出藉以探討後現代的法學境況。由此出發,我們也許可反省代理孕母爭議的法理意義。
首先當問的是:立法者是否「有權禁止」某項行為?這除了有基本權的考量外,更因法律具有「優先排他性」的地位,亦即人民行為抉擇時,法律擁有排除其他如道德或習俗考量的優先地位。所以法律上的「禁止」是一種極強大的規範,應謹慎使用。就代母的問題筆者曾提出多種理據認為國家不應禁止,其中尤其重要的是:對於「非可歸責於己」的不利益,國家應盡力協助以消除不平等。「不孕」顯然是非可歸責於這些婦女的不利益,怎可反而以法律限制來更進一步削弱其社會地位。此一理據在法律/道德論證上更可幫助我們了解,為何非因不孕,而是因工作或身材等理由希望使用代母的要求,其正當性是較弱的。

如果就規範理論來觀察,至少有兩個層面應思考。第一,法律的禁止通常都要連結某種「制裁」,因此除了禁止的正當性外,也要考慮制裁的正當性。但是在「違法實施代孕」的情況下,不論處罰誰其正當性都不高。如果只罰醫院醫師而不罰當事人,這種不罰主行為而罰幫助行為的立法,更讓人不得不懷疑所涉及的行為真的是一種「犯行」嗎?其次,禁止不等於該行為不會存在,只要行為誘因仍在,行為就會不斷出現,禁止反將促使出現更高價位的商業代孕。因此頭埋沙中的「禁止」作法只會讓地下實施者的法律關係陷入更大的不安定狀態,萬一鬧上法院,就只好「法官造法」一番,這是我們所樂見的嗎?若真如此,那真是古典安提岡妮的悲劇重現。

不過新安提岡妮當然不會安於此,因此有女性主義論述的出現,以對抗有父權嫌疑的倫理學。對此我們也可從法論證理論略做反省。「無限上綱」其實就是指某個不與其他價值原則相互衡量的絕對原則,在倫理學或法律中幾乎沒有這種原則,「女性主義」當然不是。但反過來說,女性主義也不是個可以被清楚界定的原則。這不僅因女性主義有多種相反的論述與主張,因此難以貫通地作為法律或道德論證的論據。即使將其表述成例如「身體商品化」之類的說法,也仍然面臨女工的身體與性工作的身體等等論述僵局。筆者將其稱之為「具體困境的抽象運用」。這是指,所涉及的爭議問題其實是在台灣的脈絡下可以被具體地呈現的困境,卻弔詭地陷入了以抽象概念來論述,卻愈談愈混亂的狀況。例如代母的開放,已經確定可以幫助某些不孕婦女,因此除非能證明開放將會對多數婦女造成極大的不利益,否則抽象地援用身體商品化或為父權傳宗接代等概念來反對,除了繼續讓不孕婦女不方便外,並無助於女性具體處境的改善。更何況國家法律的允許開放,並未阻止透過社會力量的遊說來呼籲不要採用代理孕母,後者不見得比法律更不具有影響力。

另外值得注意的是,在草案中也已經出現了某種「例外主義」的傾向,亦即將新科技的使用視為服務於特定目的(例如協助不孕夫妻生子)的例外允許。這種例外主義亦可望逐步運用到諸如複製人等科技之上。在這種原則之下,要由主張使用者負起論證義務。當然,原則與例外的關係可能倒轉,但這就讓社會觀念自行發展再說了。

在多中心的複雜社會裡,單一國家法律既不會彰顯或強化任何「主流(父權)價值觀」,更不可能僅因為「得」改成「不得」就壓低改造了它。由禁止台獨言論或禁娼的歷史中我們已學到不少經驗。當然,反對性別歧視或對抗各種宰制的抗爭絕對要不斷地進行下去,只不過其所涉及的主要是傅科所談的「實踐體系」的問題,而非抽象道德哲學爭議。因此我們也只能在掌握台灣具體境況的情形下逐步地尋求改善,而不必拘泥於抽象概念的論述對抗。


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